歐洲商法立法體例歷史的啟示

摘 要 商法的立法體例和編撰體系一直是商法學界研究的一個重要課題，但商法更體現商事規則的技術性和可操作性而體系性和抽象性不高。因此對于制定商法通則或是民法總則對其全面統轄就存在疑問。商法學者轉而研究完善《擔保法》、《公司法》等商事單行法律，統一眾多的商事單行法的工作被擱置。但十八屆四中全會提出編撰民法典以來編撰速度加快尤其是出臺民法總則（草案）之后。及時的明確民商事法律關系有利于今后的民法典編撰工作的開展。制定民法典還要解決商法是否能夠融于民法之內，因此，本文認為需要考察主觀主義和客觀主義的編撰體例對民商關系的影響，在論證商法典的立法體例時除了以往的法哲學論證、社會學論證，商法的歷史解釋也不可或缺，并且對于理解民法和商法的關系是重要的一環。

關鍵詞 民商合一 民商分立 主觀主義 客觀主義 立法體例

作者簡介：龍明明，貴州大學法學院民商專業2014級研究生，研究方向：知識產權。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.002

一、中世紀早期商人法和海商法

中世紀的11世紀后是商法形成的主要時期，歷史原因包括了歐陸宗教集團的分裂和十字軍第一次東征，導致了人口的流動性增強、市場交易變得活躍形成了市場經濟，海洋貿易與陸運貿易復興。為了解決貿易糾紛、海損問題，首先與地中海和意大利地區產生了一批早期的海商法和商人法，見于1010年《阿馬爾菲表》、12世紀的《耶路撒冷法令》、13世紀的《康梭拉多海法》、14世紀的《奧列隆案卷》等 ，早期這些海商法和商人法大都以主觀主義為線索即以商人的概念為基礎來構建商法，此外還有客觀主義和折中主義為基礎的商法編撰體例 。而早期海商法和商人法之所以采用主觀主義的編撰體例主要是因為，商人是被當時新興階層是為封建領主、教會、國王或其他權威機關特許的，主體的法律地位和權利內容上明顯的不同于傳統羅馬法和日耳曼法中的市民或公民的概念，是一種屬人法并且具有一定公權利性質 ，因此10世紀到13世紀的商事行為是特許之下排斥其他一般民事主體參與的。對此伯爾曼曾表述為：“近代商法體系的結構性要素如果不是絕大多數形成與這個時期，那么至少也有許多是形成于這個時期……它是由11世紀晚期和12世紀的西方商人創立的。” 于是我們發現在這一時期存在典型的二元結構，封建法與市民法并存。而市民法又包括了一般的市民和商人兩種不同的主體。主體的差異性間接的導致了后來的商法典和民法典分立的格局，此為形式上的分立。

二、民商分立

總體上11世紀至14世紀的商法大多數是商人自己的自治規則和交易規范的習慣法，而羅馬法的主要貢獻在于收集、保存希臘人羅德海法的海事規制，中世紀的商法并沒有上升到國家層面 ，隨著文藝復興對傳統羅馬法思考和地理大發現伴隨的殖民貿易開始，以主觀主義編撰的習慣法、自治規則逐步上升為國家的商事立法。如果說中世紀早期的商人法、海商法等習慣法是商法的初級狀態，那么由中央集權推行的商事單行法就是商法的中級階段。在歐洲首先推行商法單行條例的是法國，見于1673年由路易十四頒布的《商事條例》和1681年的《海事條例》，商法單行法的立法模式也影響了后來的民商分立的立法體例。隨后17世紀歐洲各國都有關于私法典的編撰如1756年巴格利亞的《馬克西米利安民法典》、1794年普魯士的《普魯士普通聯邦法》。這些法律不但融合了民商的私法內容還混雜著公法內容 ，因此算不上純粹的私法典。隨后，商事單行法的法典化也是在法國，商法第一次以部門法姿態出現是1807年的《法國商法典》，這部商法典的出現標志著民商分立的立法模式正式產生。同時法國商法受到法國大革命和1804年《法國民法典》（拿破侖法典）很大的影響，在法律面前人人平等的思想直接導致了法國商法摒棄了中世紀商法主觀主義編撰體例而采用了客觀主義的編撰方式。即，以界定什么是商事行為來編撰商法典 ，具體而言1807年法國商法中第一編規定了商事行為的標準而對于商人涵義表述為“商人者，以商業行為為業者”、第二卷規定了海事行為。但是當時立法技術并不能很好的分割商事行為和民事行為的界限，而且又不得不對民事主體和商事主體的聯系做出說明，例如；1807年法國商法一卷的第四編規定了夫妻財產的內容，這是和民法相重疊的部分，因此之后的修改中將此編刪除。在其草案部分一卷第一編第二條規定了商行為中的未成年人內容，例如“眾所周知……從事商業行為的未成年人，訂立契約的效力同樣被視為未成年人 ”，這又和民事行為能力規定相重疊。同樣于1861年頒布的《普通德意志商法》（舊商法）亦受法國商法影響，采取客觀主義的編撰體例。客觀上拿破侖戰爭和隨后的普法戰爭中的立法者們獲得了新領土，采用客觀主義統一的商法典更可以避免商事法律由于對于商主體的地區差異性認識而對商事活動的產生負面影響 。這就是16-18世紀民商分立和主觀主義與客觀主義演變的歷史原因，一方面將具體的商事交易習慣抽象為一般的規則復合潘德克頓法律體系法典化的習慣，另一方面也是當時歐陸各國工業化進程的歷史選擇。對此，還有學者認為除去歷史原因、習慣原因，商法的價值位階與民法迥異才是民商分立的主要原因 。特殊的現象是，早期有商法典國家在盛行客觀主義的編撰體例后，很多國家逐漸恢復了主觀主義或演變為折衷主義的編撰體例，相對應的1897年的《德國商法典》與2000年的《法國商法典》。變化的原因有學者認為：商法的編撰體例或商法的立法體例并非商法形式理性的必然產物，而是人為的刻意劃分 ，例如司法習慣傳承和政治博弈結果 。

三、民商合一

民商合一指單獨的私法典融合了民事和商事內容，具體而言又分為民法化民商合一法典和商法化私法典兩派。歷史上對“單一法典”最早的討論見于1847年的意大利摩坦尼 ，但此語境的創設并不同于現代民商分立或是民商合一的劃分，“單一法典”實質上是指消除商法和一般私法的二元區分，否認商法獨立存在的價值。然而“單一法典”的首次提出并沒有在意大利采用，反而意大利與1865年和1882年相繼推出了民法典和商法典，采用民商分立的立法體例。但對“單一法典”的討論卻越來越多，其影響集中的體現在瑞士的私法中。瑞士由于地緣原因處于歐陸中部，瑞士的成文法也廣泛的吸收其他各國的立法經驗。15-17世紀，瑞士各地區的立法過程和歐洲其他國家大致相同，但由于歷史原因始終沒有形成全國統一的私法法典。瑞士與1848年通過《瑞士聯邦憲法》以現代聯邦國家出現之前，各邦都已制定了自己的地方法，其中最重要的一部地方私法是《蘇黎世法典》，這部法典雖然是地方性法律，但本部法典的實質是以客觀主義編撰的第一部民商合一的私法典，首次實現了“單一法典”的立法體例設計 。此部法典運用了德國歷史法學派思想和潘德克頓理論展開立法實踐，同時與當地傳統商事習慣相結合，使其邏輯嚴密又便于實踐。此外客觀主義的運用，既界定什么是營利性行為僅限于債法編撰部分，避免了由切割不準民事行為與商事行為的界限而產生歧義的缺點。但此編撰方式并非有意的將民法與商法融合的為“單一法典”。是否進行民商合一的立法體例當時并無太多爭論（1848-1861），相反制定統一的商法才是當時立法的當務之急，因為各州的商業交往需要與各州的商事習慣不同已經造成了障礙。而后瑞士直到1874年修改了憲法，聯邦才取得了對于婚姻、債法、破產等私法方面的立法權。在聯邦未取得全部私法的立法權之前除了交易上的需要，歐洲其他國家的商法典對于瑞士的統一私法也起到了推動作用。如1861年德國《普通德意志商法》同樣采取了客觀主義的編撰體例，內容上界定了多種商事行為（第四編）和海商法（第五編），這些內容都填補了當時瑞士私法的空白 。雖然聯邦還未取得所有私法的立法權，但《普通德意志商法》的外部刺激使得瑞士迫切的需要一部適合本土的統一商法典，于是瑞士聯邦與1862年開始草擬一部統一的商法典，但最終由于議會的阻力，與1868年取消了統一商法典的計劃轉而制定一般債法。對此學者謝懷栻指出“1881年制定的瑞士《債法》事實上就是一個民商合一的法典。它本來可以稱為《商法典》，但為了與憲法規定相一致才稱之為《債法》。” 關于民商分立與民商合一的爭論集中在1861年到1881年頒布《瑞士債法》之間。首先對于民商統一的理由在1862年的《統一瑞士商法的建議書》中表述尤為充分：第一，商法典無論是主觀主義或客觀主義的編撰體例都不得不面對商主體的價值判斷問題，而屬人法已經是“被埋葬的時代的產物”。第二，即使有獨立的商法典，法人與一般自然人交易必然引起適用法律規則問題，并且法人的性質也存在不同學說觀點。第三，民法與商法同屬私法，無法準確的切割，民商分立必然會增加司法實踐中尋找法條的難度，增加辨識新的法律主體屬性難度。相反“民商合一現實簡易……法律安全對商業的意義正如信譽一樣重要，它是所有行業活動的基石”。 而這些理由并非臆想，同時期歐洲已經具備商法典的國家事實都面臨著上述問題的困擾。但此建議書的作者孟辛格并非否認商法的特殊性，認為商法只是民法中的一部分，而采取民商合一體例。他認為近代之后，民法和商法同屬私法框架下，但民法商法有本質區別，商法“這一私法形式在法典層面表現為特別法律的規范存在，商法是在普通民法形式之上呈現出的各種變奏”。建議書被采納后在孟辛格的主持下分別編撰了1864年瑞士商法典草案，1869、1871年債法草案。而聯邦在取得部分私法立法權后與1881年頒布了《瑞士債法》（舊債法），雖稱之為債法但這部法實質上就是商法化的民商合一法典。第一，它的藍本包括了早期的1804法國民法典、《蘇黎世私法典》，1862年后的多部商法和債法草案，并且立法原本目的就是制定一部商法典。第二，它在主體上將每個瑞士公民視為潛在的商人，反應出了“瑞士人皆為商人”的理念，而采用主觀主義的體例會“突出商人與其他人之間的差別會與這個國家民主制度格格不入，因此商法僅屬于債法的一部分” （此處商法專指瑞士舊債法中有關商事行為的法律）。第三，從內容上“這部法典包含法德各國屬于民法的契約總則和各種契約，也包括了法德各國屬于商法的公司、票據、商號等規定，事實上就是一個民商合一的法典。” 而后瑞士聯邦逐步取得了所有私法的立法權將婚姻、繼承、動產抵押三部草案編撰完成與1907頒布了《瑞士民法典》。最后又將舊債法進行修訂于1937年生效，但并未置于《瑞士民法典》中而是作為聯邦特別法律的存在。雖然如此但瑞士債務法實質上是作為瑞士私法典中的第五編部分存在的，由此可見瑞士的私法典編撰并不拘泥于民商法典的外部形式。具體而言，1853年的《蘇黎世私法法典》和1881年的《瑞士債法》都是商法化的民商合一法典。但從宏觀來看，瑞士的民商合一是歷史和政治的產物，最終的《瑞士民法典》也并不單純是部民法化的民商合一法典，它是將分布在各個時期，不同地域的習慣法、單行法、地方法典中有關私法的內容剝離出來，立法時主觀上不區分民法和商法的差別，都將其視為私法領域一部分，逐步形成統一的私法典而并不是一開始就有明確的立法體例的設定。這也是其他民商合一國家的共同特征。綜上，歐洲大陸以法德代表的民商分立和以瑞士為代表的民商合一的立法體例其實是政治博弈結果，并沒有太多的理論。“但是，兩種模式一旦形成，就發生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭論。”

四、結語

從1986年的《中華人民共和國民法通則》來看，我國立法時的意圖是編撰民商合一的私法典，并不區分民商主體，或行為的差別。隨著經濟發展市場主體多元化，圍繞這新的主體建立了有關商主體、商譽、商事代理等一系列特別規定，但同時民法未及時對這些新規定的共性進行歸納，進而形成了我國今天的商法和民法的狀況。采取民法典和商事特別單行法的方式好處在于，商法的特殊性使其在實踐中有專門的《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和過票據法》等專門的單行法的調整，實踐中簡單易行。而缺陷也顯而易見，由于沒有總則的統轄，使得之后的立法依然停留在單行法的層面上，極有可能和其他法律的規定相沖突。因此民商合一的優勢在于有總則的統轄有利于解決特別法和基本法的協調，減少矛盾，這也是瑞士民法典總則中專門寫入和其他單行法適用規則的原因。其次是民法典的原則能否統轄商法的基本原則，由于商事行為的“效率優先”，為了規范商業主體的行為難免帶有公法性質，想要有部統一的私法典。就要除去商法中的公法成分，在商法中凸顯私法自治原則就可以把“商法、商事特別法所體現的基本原則都囊括其中。” 例如《公司法》中對于“監事會”等公司機構表決比例的規定、董事會召開次數等一些細節化的規定完全可以由公司內部成員自行規定，賦予公司內部更大的自主權利，而相應的加強公司的信息透明就可以制約公司內部成員的權利濫用問題，隔絕了公法向私法領域滲透。可以說如果民法典如果能較好的抽象概括商法的一些原則，那么就擴展完善了傳統民法的理論體系。但這并不意味著選擇了這樣的體例設計就一定會取得司法實踐上的認同，在此之前不得不面對商事行為的規范化，特定化的挑戰。如商事賬簿的規定，在瑞士民法典中是將其放置與《瑞士債法典》中，相當于在傳統民法的合同法中做出規定。而在德國的民商分立的體系中由《德國商法典》專門規定。可見對于海商法、商事賬簿等技術性強的領域，民法總則是很難做出原則性的歸納。

基于我國與2016年6月全國人大常委會發布的《民法典·總則（草案）》做以分析。第一，草案在第三章法人中只規定了兩種法人，即：營利性法人與非營利性法人之分。相較過去的民法通則規定的公司、合伙、獨資這種列舉式的規定變為開放式的規定。顯然是考慮到新興的民事主體類型傳統的分類方法已經不再合適。自然人或是法人在市場經濟的大環境下既可是商人也可以是非商人，不能因為交易的對象不同，交易的目的不同而適用的法律不同。所以立法者也看到了封閉式規定的不足，采取了更為開放、包容的法人規定，因此這樣的規定也是傾向于民商事統一的體例設計。第二，《草案》中將《通則》規定的民事行為和代理抽離出來作為單獨的一章，作為對于《合同法》代理內容的概括。

最后總結歐洲各國民商法典的過程可以發現，形式上的編撰體例爭論正讓位于基于功利主義的法典編撰思路。將保障商法的穩定性和易用性放在首要考慮位置，由現有司法習慣和政策性因素來決定民商分立或是民商合一。

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