大眾創(chuàng)業(yè)背景下用人單位管理員工兼職的風(fēng)險(xiǎn)研究

陳必發(fā)　余恒

摘 要 伴隨國家倡導(dǎo)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，員工兼職成為日益增多的現(xiàn)象，隨之而來的風(fēng)險(xiǎn)也逐漸顯現(xiàn)。若用人單位對員工兼職的管理風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識不足，甚至實(shí)施不合法、不合理的管理措施，即會增加單位勞動用工法律風(fēng)險(xiǎn)。充分識別用人單位管理員工兼職的管理風(fēng)險(xiǎn)，用人單位可從管理設(shè)計(jì)和管理執(zhí)行兩方面入手，加強(qiáng)制度設(shè)計(jì)，強(qiáng)化制度執(zhí)行，確保管理依據(jù)充分有效、措施合法合理、過程完備可證明，以有效管控在管理員工兼職行為工作中管理和法律等多層面的風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞 員工 兼職 風(fēng)險(xiǎn) 制度設(shè)計(jì) 管理

作者簡介：陳必發(fā)，中國空間技術(shù)研究院總體部，法律顧問，經(jīng)濟(jì)師；余恒，中國空間技術(shù)研究院總體部，人力資源主管，工程師。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.100

一、引言

近年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展多元化及用工方式多樣化，特別是國家大力倡導(dǎo)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，員工兼職日益成為人力資源市場發(fā)展過程中不斷增多的現(xiàn)象。員工在外兼職，一方面有利于通過職業(yè)交流提高員工素質(zhì)，但同時(shí)也存在本職工作受影響和商業(yè)秘密遭泄露等諸多風(fēng)險(xiǎn)。部分用人單位對員工兼職的管理風(fēng)險(xiǎn)以及可以采取的管理措施缺乏充分認(rèn)識，增加了勞動用工法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、兼職行為的界定

《勞動合同法》雖然承認(rèn)了非全日制勞動，但回避了兼職行為；其他相關(guān)法律法規(guī)或政策意見，如《聘請科學(xué)技術(shù)人員兼職的暫行辦法》（原國家科委1982年發(fā)），雖然涉及到了員工兼職的問題，但也未明確兼職行為的外延，使得大眾化兼職行為的概念及其涉及的權(quán)利義務(wù)在法律層面缺乏應(yīng)有的解釋和必要的規(guī)制。近年來國務(wù)院出臺相關(guān)政策，鼓勵員工離崗創(chuàng)業(yè)，該要求與在崗兼職不同，因此不屬于本文論述的情形。

理論界對何種行為構(gòu)成兼職，并無統(tǒng)一明確的界定，只是對雙重或多重勞動關(guān)系進(jìn)行了一定闡釋，認(rèn)為雙重或多重勞動關(guān)系是指勞動者在同一時(shí)期分別與兩個(gè)或兩個(gè)以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。但是，在實(shí)踐中，員工實(shí)施兼職行為，并不以與其他用人單位建立勞動關(guān)系為必要前提，如果將員工的兼職行為局限于建立勞動關(guān)系的范疇，則縮小了兼職行為的外延，降低了用人單位對員工兼職行為進(jìn)行管理的權(quán)利范圍。

筆者認(rèn)為，用人單位管理本單位員工的兼職行為屬于用人單位權(quán)利之一，員工兼職行為的概念與外延，應(yīng)當(dāng)由用人單位在遵守法律基本規(guī)定的基礎(chǔ)上，依據(jù)本單位管理實(shí)際，通過制度等形式予以具體明確。

三、員工在外兼職的風(fēng)險(xiǎn)分析——以用人單位為視角

兼職有利于勞動力資源的充分利用，有利于促進(jìn)靈活、方便就業(yè)，但其同時(shí)也給用人單位帶來了管理和法律等多個(gè)層面的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）知識產(chǎn)權(quán)受侵害的風(fēng)險(xiǎn)

兼職員工在很多情況下都是擁有一定知識或技能的勞動者，在本職工作中必然了解用人單位的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。員工在兼職工作中，容易故意或過失地運(yùn)用到用人單位的上述權(quán)利，存在用人單位的專利權(quán)被濫用或無償使用，以及商業(yè)秘密被泄露等風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而侵害人單位的合法權(quán)益。

（二）職務(wù)技術(shù)成果的界定與歸屬爭議的風(fēng)險(xiǎn)

特別是對于技術(shù)單位而言，其科研員工在外兼職期間創(chuàng)造的技術(shù)成果，是否屬于職務(wù)技術(shù)成果，應(yīng)該屬于用人單位還是兼職單位的技術(shù)成果，這些都因?yàn)榧媛毜木唧w形式、內(nèi)容的不同而產(chǎn)生相異的結(jié)論，并容易就此產(chǎn)生爭議。

（三）社會保險(xiǎn)關(guān)系難以厘清的風(fēng)險(xiǎn)

以工傷保險(xiǎn)為例，特別是經(jīng)單位批準(zhǔn)同意的兼職行為，員工在兼職工作中受到的傷害，是否屬于工傷，是應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為用人單位的員工工傷，還是應(yīng)當(dāng)歸結(jié)為兼職單位的員工工傷，這也會在實(shí)踐中產(chǎn)生爭議。同時(shí)，一般兼職單位沒有重復(fù)為這類員工辦理工傷保險(xiǎn)或商業(yè)保險(xiǎn)，致使兼職員工的利益無法得到有效保障，最終依然會給用人單位的管理帶來影響。

當(dāng)然，除上述風(fēng)險(xiǎn)以外，對于用人單位而言，員工的兼職同時(shí)也會容易引發(fā)人才流失、管理成本增加等其他風(fēng)險(xiǎn)。

四、管理合法性分析

員工在外兼職具有合法性。我國《憲法》規(guī)定，勞動權(quán)是勞動者享有的基本權(quán)利之一，在完成本職工作的同時(shí)，發(fā)揮自身工作余力，從事兼職工作，應(yīng)當(dāng)屬于勞動者勞動權(quán)內(nèi)容的一部分。

勞動者兼職行為的合法性，為用人單位管理員工兼職行為帶來一些“不確定”：既然在外兼職是員工的合法權(quán)利，用人單位是否有權(quán)管理，特別是限制員工的兼職行為？該疑問容易導(dǎo)致實(shí)踐中用人單位對員工在外兼職“不敢管”。

《勞動法》和《勞動合同法》均規(guī)定了，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。其中，保障勞動者履行勞動義務(wù)屬于用人單位建立完善規(guī)章制度內(nèi)容之一。另外，對于建立勞動關(guān)系的兼職行為，按照《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位可以依法“解除勞動合同”，以限制本單位員工與其他單位建立勞動關(guān)系且對本職工作造成嚴(yán)重影響或拒不改正的兼職行為。

權(quán)利的邊界即是義務(wù)，不存在不受任何約束的權(quán)利，勞動權(quán)亦如此?！皠趧恿x務(wù)”和“忠實(shí)義務(wù)”是勞動者最基本的兩項(xiàng)義務(wù)，也是建立勞動法律關(guān)系目的的必然要求。因此，勞動者應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同以及相關(guān)法律、制度的規(guī)定，對用人單位承擔(dān)提供勞動，衷心維護(hù)用人單位合法權(quán)益的義務(wù)。因此，在符合法律基本規(guī)定的前提下，用人單位有權(quán)對員工的兼職行為進(jìn)行管理。

五、管理風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)及其影響分析

（一）風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)

用人單位對員工兼職行為管理工作中存在的風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為：

1.管理依據(jù)不充分：

無論是否允許員工兼職，都存在部分用人單位未有效建立相關(guān)管理依據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)，如在簽訂的勞動合同中未就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行約定，或約定無效；未建立相關(guān)的管理制度，或管理制度內(nèi)容規(guī)定粗淺甚至不合法而缺乏可執(zhí)行性，或管理制度制定程序不完備、不合法而導(dǎo)致制度無效，等等。