大眾創業背景下用人單位管理員工兼職的風險研究

陳必發　余恒

摘 要 伴隨國家倡導大眾創業、萬眾創新，員工兼職成為日益增多的現象，隨之而來的風險也逐漸顯現。若用人單位對員工兼職的管理風險認識不足，甚至實施不合法、不合理的管理措施，即會增加單位勞動用工法律風險。充分識別用人單位管理員工兼職的管理風險，用人單位可從管理設計和管理執行兩方面入手，加強制度設計，強化制度執行，確保管理依據充分有效、措施合法合理、過程完備可證明，以有效管控在管理員工兼職行為工作中管理和法律等多層面的風險。

關鍵詞 員工 兼職 風險 制度設計 管理

作者簡介：陳必發，中國空間技術研究院總體部，法律顧問，經濟師；余恒，中國空間技術研究院總體部，人力資源主管，工程師。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.100

一、引言

近年來，隨著社會經濟發展多元化及用工方式多樣化，特別是國家大力倡導大眾創業、萬眾創新，員工兼職日益成為人力資源市場發展過程中不斷增多的現象。員工在外兼職，一方面有利于通過職業交流提高員工素質，但同時也存在本職工作受影響和商業秘密遭泄露等諸多風險。部分用人單位對員工兼職的管理風險以及可以采取的管理措施缺乏充分認識，增加了勞動用工法律風險。

二、兼職行為的界定

《勞動合同法》雖然承認了非全日制勞動，但回避了兼職行為；其他相關法律法規或政策意見，如《聘請科學技術人員兼職的暫行辦法》（原國家科委1982年發），雖然涉及到了員工兼職的問題，但也未明確兼職行為的外延，使得大眾化兼職行為的概念及其涉及的權利義務在法律層面缺乏應有的解釋和必要的規制。近年來國務院出臺相關政策，鼓勵員工離崗創業，該要求與在崗兼職不同，因此不屬于本文論述的情形。

理論界對何種行為構成兼職，并無統一明確的界定，只是對雙重或多重勞動關系進行了一定闡釋，認為雙重或多重勞動關系是指勞動者在同一時期分別與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關系。但是，在實踐中，員工實施兼職行為，并不以與其他用人單位建立勞動關系為必要前提，如果將員工的兼職行為局限于建立勞動關系的范疇，則縮小了兼職行為的外延，降低了用人單位對員工兼職行為進行管理的權利范圍。

筆者認為，用人單位管理本單位員工的兼職行為屬于用人單位權利之一，員工兼職行為的概念與外延，應當由用人單位在遵守法律基本規定的基礎上，依據本單位管理實際，通過制度等形式予以具體明確。

三、員工在外兼職的風險分析——以用人單位為視角

兼職有利于勞動力資源的充分利用，有利于促進靈活、方便就業，但其同時也給用人單位帶來了管理和法律等多個層面的風險。

（一）知識產權受侵害的風險

兼職員工在很多情況下都是擁有一定知識或技能的勞動者，在本職工作中必然了解用人單位的知識產權內容。員工在兼職工作中，容易故意或過失地運用到用人單位的上述權利，存在用人單位的專利權被濫用或無償使用，以及商業秘密被泄露等風險，進而侵害人單位的合法權益。

（二）職務技術成果的界定與歸屬爭議的風險

特別是對于技術單位而言，其科研員工在外兼職期間創造的技術成果，是否屬于職務技術成果，應該屬于用人單位還是兼職單位的技術成果，這些都因為兼職的具體形式、內容的不同而產生相異的結論，并容易就此產生爭議。

（三）社會保險關系難以厘清的風險

以工傷保險為例，特別是經單位批準同意的兼職行為，員工在兼職工作中受到的傷害，是否屬于工傷，是應當歸結為用人單位的員工工傷，還是應當歸結為兼職單位的員工工傷，這也會在實踐中產生爭議。同時，一般兼職單位沒有重復為這類員工辦理工傷保險或商業保險，致使兼職員工的利益無法得到有效保障，最終依然會給用人單位的管理帶來影響。

當然，除上述風險以外，對于用人單位而言，員工的兼職同時也會容易引發人才流失、管理成本增加等其他風險。

四、管理合法性分析

員工在外兼職具有合法性。我國《憲法》規定，勞動權是勞動者享有的基本權利之一，在完成本職工作的同時，發揮自身工作余力，從事兼職工作，應當屬于勞動者勞動權內容的一部分。

勞動者兼職行為的合法性，為用人單位管理員工兼職行為帶來一些“不確定”：既然在外兼職是員工的合法權利，用人單位是否有權管理，特別是限制員工的兼職行為？該疑問容易導致實踐中用人單位對員工在外兼職“不敢管”。

《勞動法》和《勞動合同法》均規定了，用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。其中，保障勞動者履行勞動義務屬于用人單位建立完善規章制度內容之一。另外，對于建立勞動關系的兼職行為，按照《勞動合同法》的規定，用人單位可以依法“解除勞動合同”，以限制本單位員工與其他單位建立勞動關系且對本職工作造成嚴重影響或拒不改正的兼職行為。

權利的邊界即是義務，不存在不受任何約束的權利，勞動權亦如此。“勞動義務”和“忠實義務”是勞動者最基本的兩項義務，也是建立勞動法律關系目的的必然要求。因此，勞動者應當根據勞動合同以及相關法律、制度的規定，對用人單位承擔提供勞動，衷心維護用人單位合法權益的義務。因此，在符合法律基本規定的前提下，用人單位有權對員工的兼職行為進行管理。

五、管理風險的表現及其影響分析

（一）風險表現

用人單位對員工兼職行為管理工作中存在的風險主要表現為：

1.管理依據不充分：

無論是否允許員工兼職，都存在部分用人單位未有效建立相關管理依據的風險，如在簽訂的勞動合同中未就相關事項進行約定，或約定無效；未建立相關的管理制度，或管理制度內容規定粗淺甚至不合法而缺乏可執行性，或管理制度制定程序不完備、不合法而導致制度無效，等等。