試析審判裁量權的操作原則

摘 要 審判裁量需借助操作原則實現法律之價值與技術的兩全，其可分為兩個層次，一層為憲政原則，包括合目的性原則、合意原則、理性原則；一層為法律原則，系指立法實定及學說公認之各項法律原則的總和。

關鍵詞 法律局限 審判裁量權 操作原則 合目的性 說理

作者簡介：許佳航，中南財經政法大學法學院本科生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D916 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.007

誠如徐國棟教授所言，成文法的普遍性、確定性使其內在地追求效率、安全價值而忽略了靈活、個別正義價值，使法律具有不合目的性、不周延性、滯后性等局限性。 成文法系的法治實質是這樣一種活動，它以靜態控制動態、以有限駕馭無限、依常態處理全部，不可避免地發生法律的缺失、模糊、沖突、悖反等問題。于此情形，法律缺乏直接規制的能力或必要，需求助于審判者運行于具體案件中的理智，審判裁量權應運而生。

審判裁量權的存在，旨在補足、完善成文法的固有局限，協調法律的安定性與合理性，在法治的框架內實現最好的社會治理。但裁量既已是個人意志的介入，如何保障其合于公共意志、合于裁量權的存在目的？為此，有必要對審判裁量權的操作原則作一番檢討。

一、審判裁量權的操作原則

審判裁量權的操作原則可分為憲政原則與法律原則兩個層面。憲政原則是公共權力運行的一般準則，由合目的性原則、合意原則與理性原則三部分構成。法律原則系指立法實定及學說公認之各項法律原則的總和。

（一）合目的性原則

合目的性原則，是指權力的運作皆應為設定權力之目的服務，權力運作的主觀意圖 與客觀效果均應符合設定權力之目的。

審判裁量權根源于人民的授權，其目的在于：通過實現法律調整下社會關系的應然狀態，追求公平、正義的社會價值。其運作自應秉承并契合該公共目的。但主觀秉承不代表客觀契合，而契合的情形亦分多種方式、多種程度，可能互相沖突、不可兼得。因此，合目的性原則無法獨立得出最優解，其功能更多體現為反向規制——在主觀方面，它要求審判者動機正當，排除有悖公意的私人因素，堅守法律的公共屬性；在客觀方面，它要求審判者篩除效果有悖公共目的的裁量結論。

（二）合意原則

于宏觀層面，裁量權有其存在之公共目的；于微觀層面，各個法律條文亦有其立法意旨。欲實現公共目的，必假道于立法意旨。

合意原則，即審判者應使適用法律的效果合于立法意旨。依法裁判是遵從公意最普遍、直觀的形式，但仍屬形式法治的范疇——公意之所冀并非止于形式。行于“事實——法律”的徑路上，審判者應在現有法律體系中尋求最契合立法意旨的那一條，而非所有合邏輯（例如“司法三段論”）的徑路均得不加分辨地適用；當徑路所指向的文義是一定的范圍時（例如刑種、刑度的選擇范圍，兜底條款），審判者還應當抵達最契合立法意旨的那一地點。

（三）理性原則

合目的性原則、合意原則凸顯的是審判者個人意志的附從性 ，而理性原則強調審判者自身的判斷力，強調其人格的獨立性。前者確定方向乃至目的地，后者則擇取道路，彼此結合，正是公共職務的本質要求——私力公用。首先，理性原則是對履職者個人才智與獨立人格的認可。其次，它強調裁量結論的可理喻性，尊重公眾的理解力，是人權精神的體現。因此，理性原則包括獨立思考原則與說理原則兩個子原則。

1.獨立思考原則：

審判是依憑法治手段對實質合理性的追求，而理性的一個基本要求是——承認理性的有限與不足。 成文法終究是一時的沉淀和萃取，這種靜止的普遍理性不能取代審判者運行于社會現實中的個體理性。如果說合法原則要求的是法官對法的忠誠，獨立思考原則便要求一種批判性忠誠——法官應思考法律本身及其適用效果的合理性，作出同時合乎形式邏輯與實質正義的裁判。

2.說理原則：

法官的審判裁量過程，包括其思維運動與合議庭評議，都是不對外公開的，為了限縮權力尋租的空間、使具有思考力的當事人及社會公眾服法，審判者應當詳細論證其裁判的正確性，從而通過正確性來彰顯正當性。一方面，法官應對其心證的形成過程加以闡明。另一方面，法官應說明邏輯上適用某法律的理由，以及若案件事實之法律后果不唯一時，擇取一確定后果的理由。

（四）法律原則

法律原則，即“可以作為法律規則的基礎或本源的具有綜合性、穩定性特點的原理和準則” ，包括實定的與非實定的 。此處“法律原則”是指各法律部門中所有原則的總和，相較于憲政原則的一般性正義，部門法法律原則的技術性、專業性、裁判功能更加凸顯，能夠作為更具體、充分的論理。

法律原則來自人類道德直覺的法理推導或處理社會糾紛的經驗總結，是法律體系的理性與靈魂。德沃金甚至認為法律是完滿的，“在疑難案件中，法官即使無明確的‘規則可依，也并非無‘法律可依，因為構成法律的尚有‘原則，它支撐在整個法制傳統之中，隱存于判例的浩瀚全體之間”，“在最終意義上，法律的整體將供應法官足以解決一切案件的依據”，使得任何案件都存在一個“唯一正解” 。

制定法是對法律原則的一種不周延的理性演繹與情境表達，它是一種靜態的、去個性化的理性，需要與法官動態、具體的理性相結合。在依三段論找到可適用的規則后，法官還應當就其是否合乎相應的原則、各原則之間如何取舍予以檢討，實現司法的衡平。

法律明文訂定的原則，應具有與具體規則相對抗的效力，即法官有權依該類原則而拒絕適用某一具體規則，以避免個案不公。至于無法可依的學理原則，其對司法并無實在約束力（法律效力），但仍與法定原則共同作為審判裁量的論證理由，具有指導與證成的作用，襄助法官完成成文法“規而未盡”的工作。

二、基于題旨對說理原則的再強調

所謂操作原則包括兩個部分：指導操作的原則與規范操作的原則。前者以內在引導為主，貫穿裁量全過程，影響決策的形成，是結論合理性的關鍵。后者以外在約束為主，不直接參與裁量思維的形成，而是作為外界監督的依憑。前述原則大多是指導操作的原則，唯有“說理”是規范操作的原則，其重要意義有：

第一，有利于預防裁判失誤，提高司法質量。“說理”的過程亦是法官重新檢視自身工作的過程，遇到說不通之處，或許是思維漏洞的發現，從而能夠及時更正，防止錯判漏判。

第二，是理性原則的內在要求，有利于判決的順利執行與良性社會效果的產生。不獨法官，脫離被監護狀態的社會公眾均稟賦理性。人類因共有的明事理、知是非的能力，能夠積極溝通、爭取理解。這不僅意味著人格的平等與尊嚴，更是信賴關系與社會合作的基礎所在。我國既以“民主”為宗旨，以“人民意志”為國家權力，必然尊重民眾的理解力與判斷力，要求公權的運作須爭取人民的認可。司法之所以能解決糾紛，根源不在其權威，而在公正。公正的外在表現是“合理”，使當事人明理而服法，而非畏威而伏法。“說理”將喚醒當事人乃至所有知情大眾的理性，促進其自覺履行判決、拒絕并警惕同類違法行為。

第三，有利于深化司法公開，增強司法公信力。裁判文書公開不應僅成為一種形式，無實質論證的決策難脫專斷之嫌。人類是思考動物，當過程透明時，他們尚能以理性去分辨，因法官的盡心闡釋而奠定深厚的信任基礎；至若過程保密，沒有根據的猜測便自然生發，公正也將受到當事人乃至公眾的質疑。此時，審判非但未能解決糾紛，反而激化了社會矛盾——民眾對公共權力廉潔性的懷疑、市民社會與政治國家的對立情緒、法律虛無主義由此滋生。

最后，說理的根本意義，在于為監督與規范審判裁量行為提供手段。審判裁量更多是一種內在的運動，難以為外界所感知。說理原則要求審判者盡可能地向外界重現這一過程，為檢驗工作提供了便利，也為裁量行為設置了“成本”，是以有評價、對價兩大功能：

一方面，它使裁量過程外化而受各方的檢驗，具有評價功能。說理對內容的翔實與準確提出了要求，進而也為其真實性檢驗提供了基礎——謊言總是有漏洞的，越精密的謊言越易于出現漏洞。對于盡責、善意的說理裁判書，由于其完整展現了審判者的思維過程，使可能存在的失誤得以暴露，能夠增強司法監督的銜接性，提高上訴審、審判監督的效率與質量 。另一方面，它為裁量權的行使設置了對價。凡具有裁量空間的公共權力在行使中都摻雜了個人化的色彩，這就需要說理來論證其正當性。當裁量結論愈合乎公理或公眾認知，其論述愈可簡略——此時法官認知與普遍理性相合，不致引起疑慮。當裁量結論愈具有爭議性、開創性，其證成愈須嚴密——此時，法官或是處在精英的地位，必須努力說服他人接受其“少數派的真理性認識”；或是以權謀私，那也須努力混淆他人的認知。由此，裁量結論的個人性直接與其說理難度相掛鉤，并受外界核查，無疑將大幅遏制司法腐敗的意欲。其亦為個案正義的訴求留有余地，為法官一展才華提供空間，有助于我國司法英雄主義的萌發。

三、結論

綜觀之，審判裁量權的操作原則實是一個有機體系。

在邏輯上，合目的性原則從反面對裁量行為予以界限劃分，其他原則從正面進行內容填充。合目的性原則通過否定主觀不正當的考慮以及客觀明顯悖離公共目的的后果，確立裁量的界限。界限內，則立法意旨為目標地點，法律規范為可能徑路。面對規范競合和裁量幅度，審判者需獨立選擇何路、駐足何處。此時，法律原則便是推理、判斷之依據。這正是審判者尋求司法最優解的過程。

憲政原則缺一不可，必須一概秉持、一以貫之；而具體的法律原則各有其適用范圍，法官只需考慮其中與案件相關者。從憲政原則到法律原則，以及法律原則中從部門法基本原則到某種法律關系乃至某種權利、義務的處理原則，是一個上位原則衍生下位原則的過程，也是一個價值性質、綱領特征漸趨淡化，功能性質、規范特征愈發凸顯的過程。因此，下位原則始終應以上位原則為依據，不得孤立適用；而上位原則亦有賴于下位原則予以豐滿、細化，不得主觀臆定。在處理法律原則與規范的關系時亦同此理。

秉承前述操作原則的裁量結論，自應兼具價值性與工具性——以法理為靈魂，治成文法之局限；以規范為機體，防“向一般條款逃逸”之隱患。此外，還應有論理到位之裁判文書相佐證。

注釋：

徐國棟.法律局限性的處理模式分析.中國法學.1991（3）.56-63.

特指履行職權者個人的主觀意圖。

人類之心理，諸如動機、目的，難以盡絕，故難言摒除私人意志。惟期以公共目的為主導，不得有違、不受干擾，而私人意志僅得附從之。

吳海燕.黑格爾哲學中的“承認理論”研究.吉林大學.2011.

張文顯.法學基本范疇研究.中國政法大學出版社.1993.6.

“按法律是否有明文規定為標準，法律原則可分為實定的法律原則與非實定的法律原則。舒國瀅.法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問.蘇州大學學報.2005（1）.28.

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這些程序的首要一環就是書面審查。

參考文獻：

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