網絡游戲直播的著作權問題

馬世鈺+吳以源+劉東奧

摘 要 網絡游戲直播節目的井噴發展伴隨著侵權行為的泛濫，原有的計算機軟件保護模式已經不足以實現對產業利益者的保護，將網絡游戲直播節目拆分為各個作品加以確權也難以達到維護“整體作品”的目的。因此，在現有的著作權立法框架內，探討將網絡游戲直播節目作為“視聽作品”進行保護很有必要。

關鍵詞 網絡游戲 直播節目 權利復合 獨創性標準 視聽作品

作者簡介：馬世鈺，中國政法大學比較法學研究院2015級中美比較法專業研究生；吳以源、劉東奧，中國政法大學比較法學研究院2016級中美比較法學研究生。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.031

一、 由“網絡游戲直播節目侵權第一案”引發的思考

網絡游戲直播節目侵權第一案——耀宇訴斗魚案概述：

2015年2月，耀宇公司將斗魚公司訴至法院，指出斗魚公司未經授權盜播了其獨家獲權并籌辦的DOTA2亞洲邀請賽，由此侵犯了其賽事畫面的著作權，同時構成了不正當競爭和虛假宣傳。 但最終上海浦東新區法院僅認可斗魚公司存在不正當競爭行為，法院判決否認游戲比賽畫面構成“作品”，因此也排除了斗魚公司對耀宇公司著作權的侵犯。法官認為：“我國著作權法保護的對象是在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規則、通過各自操作所形成的動態畫面，比賽過程具有隨機性和不可復制性，比賽結果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權法規定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構成侵害著作權。”

然而，該判決并未阻斷關于“網絡游戲直播”相關著作權問題的討論，反而是向蓬勃發展的網絡游戲產業扔出了一枚“炸彈”，引發了文化產業與知識產權學術圈最廣泛的熱議。反對者拿出同年6月北京市朝陽區法院一審宣判的新浪訴鳳凰網中超賽事轉播案（以下簡稱“中超案”）作對比，因為在該案判決中法院首次明確將體育賽事節目畫面認定為受《著作權法》保護的作品，同為體育比賽畫面的盜播，兩個案件的判決結果卻大相徑庭，“中超案”中法院認定的是著作權侵權，而“耀宇訴斗魚案”則僅被認定為不正當競爭。事實上兩案固有不同之處，但真正引發熱議的原因則是網絡游戲直播行業發展中遭遇到的法律保護困境。

二、我國網絡游戲直播節目法律保護存在的問題

（一）網絡游戲直播節目客體屬性復雜

網絡游戲直播涉及游戲軟件、視頻畫面、電子競技與一般直播節目等技術性與藝術性兼容客體，在衡量網絡游戲直播節目是否被納入著作權保護的“獨創性作品”之時極易混淆各個客體之間的區別，最終得出片面的肯定或否定結論。同時技術性與藝術性往往已經交融在各個客體之中，究竟哪一部分屬于表達，哪一部分屬于思想也很難區分，硬要分開保護則可能導致化整為零的結果，使網絡游戲直播在著作權法保護層面喪失整體意義。否認網絡游戲直播節目屬于“作品”的，通常直接搬出“獨創性”的標準以此證明網絡游戲直播并不受到著作權法的庇護，而另一個立法技術的問題則是對于知識產權法領域最為傳統的著作權法而言，如何吸收新興事物而不違背邏輯自洽也實在困難。

舉例來說，網絡游戲直播平臺的節目模式主要包括自行籌劃與授權播放兩種。平臺對前者的編排投入以及對后者的直播、轉播均應享有相應的著作權或者鄰接權。但在我國《著作權法》語境下，“信息網絡傳播權”不保護定時播放的直播行為，“廣播權”也未涵蓋網絡直播的形式，因此《著作權法》第十條項的兜底條款以及反不正當競爭法成為多數權利人打擊盜播的維權途徑，然而這兩個“口袋條款”本身的模糊性加劇了法官裁判的不確定，使得網絡游戲平臺方的利益最終將難以獲得保障。

（二）網絡游戲直播節目涉及主體眾多且權利屬性尚不明晰

網絡游戲直播節目是以游戲本身為基礎，再通過網絡直播平臺將玩家或電子競技選手的游戲過程予以直播，大型電子競技比賽直播還會需要主辦方、導演、主持人、嘉賓以及演員等的策劃與配合。如此眾多的主體參與自然會涉及各方權屬定性與分配的問題，當然不同情形下做出的判斷也該有不同。現實中的糾紛鏈條涉及開放商與游戲直播平臺，直播平臺內部以及游戲直播平臺之間的權利矛盾，這都表明各方市場主體的權利義務尚未厘清，亟待法律與行業習慣予以明晰。

（三）著作權法中的“獨創性”標準模糊

著作權法僅僅保護那些富有創造性的勞動智力成果，究竟網絡游戲直播節目能否劃入這一保護范圍，對其“獨創性”的認定顯得十分關鍵。我國目前法律中關于“獨創性”標準的規定模糊，事實上這本就不僅僅關乎“法律判斷”更是一個復雜的“事實判斷”。網絡游戲直播節目不但存在計算機軟件的運行，更加入了解說詞、嘉賓表演、游戲回放等內容，其中不乏創造性的智力投入，是否可以因此證明網絡游戲直播節目的“作品”屬性值得討論。

三、網絡游戲直播節目的權利屬性

網絡游戲直播節目是多種類型作品的復合。 包括游戲原始的計算機軟件，游戲運營界面的人物設計、游戲情節、音樂與畫面等，因此在現有的司法判例中，法院通常選擇將游戲畫面分定性為各個作品予以保護。但就網絡游戲直播節目能否按照“整體作品”進行保護卻依然存在爭議，而各方爭議的焦點依然落在了網絡游戲直播的“獨創性”標準認定上。

作品的獨創性可分為兩方面，首先“獨”是指作品“獨立創作、源于本人”；其次“創”是指達到一定程度的創作高度。因此凡是構成“作品”的，其必須體現了作者本人的精神勞動與智力判斷，不是簡單重復，抄襲他人的成果。應當指出的是現行著作權法卻并沒有對獨創性概念進行界定，僅僅在《著作權法實施條例》中規定：“具有獨創性且能夠通過有形形式復制的智力創造性成果才能作為著作權上的作品受到保護”，這正好說明獨創性概念的彈性。由法律傳統來看，大陸法系的獨創性標準高于普通法系。美國一直以來對版權的保護門檻較低，但“額頭流汗”規則和“不是復制的就是獨創”等標準也在隨著司法判例改變。在判斷游戲作品中多高的獨創性才能受到著作權保護時，應當尊重著作權法的制度目標與價值。利用著作權法保護游戲作品，意在保護作者對作品的某種特定貢獻和智力勞動，防止他人免費使用其成果。

網絡游戲本身的獨創性主要體現在游戲作品獨創性表達的差異化上。一款游戲作品要滿足著作權法上的獨創性要求，至少能夠與既有作品存在可辨別的明顯差異。換言之，如果一款游戲的游戲運行界面與市面上存在的游戲存在的差別過于輕微，以至于在一般玩家的視角下，兩款游戲在視聽層面中的色彩、圖形、音效、動畫效果的組合無法體現出作者獨特表達和創造性智力活動，那么這樣的一款游戲很難達到著作權法上的獨創性要求。

至于網絡游戲直播節目的獨創性則關鍵在于玩家與平臺的獨創。很多人否認游戲玩家的獨創性，認為玩家僅僅按照既定的游戲規則展開行動，所完成的游戲任務只是程序代碼實現可能性中的一種，因此不存在創造性的智力成果。也有部分觀點主張區分競技類游戲與非競技類游戲 ，與競技類游戲玩家只關注輸贏不關注創作不同，非競技類游戲的玩家在蓋房子，修城墻，裝修等過程中存在個性的選擇與獨創的表達，是可能達到獨創性標準的。典型代表就是一款叫做“我的世界”的網絡游戲。與其他劇情類游戲不同，“我的世界”全程沒有設置任何劇情，全憑玩家自己通過發揮想象力將樂高積木拼湊組合，建造出各類建筑物與城市，玩家在游戲中已經成為了才華橫溢的建筑設計師，創造出屬于自己的天空之城與地底都市，這其中當然不乏玩家的創造性智力投入。

在筆者看來，盡管玩家的活動受到軟件程序地制約，卻并不能當然排除玩家在游戲過程中存在的創作。此外，競技模式也不能作為判斷玩家是否存在獨創的依據。一方面，競技類游戲中玩家可以直接編輯地圖和游戲劇情，當下火爆的競技游戲DOTA（“刀塔”）、英雄聯盟等最早的來源都是先前網絡競技游戲里給玩家提供的編輯器。DOTA類型地圖的起源就是《星際爭霸》玩家自主定義編輯的地圖，之后的DOTA正統版本和DOTA類網絡都是在這種游戲模式上不斷完善的，玩家團體在其中功不可沒，所以不能一概否認競技類游戲玩家的創作。另一方面，非競技類游戲中盡管存在獨創性因素，但也不一定能達到著作權法中“作品”的標準。因而，如果是玩家欠缺實質性的獨創，或許只能作為單獨的作品進行保護，尚不足以使得整個網絡游戲直播節目成為受保護的“作品”。

與游戲玩家的直接參與不同，網絡直播平臺更多站在節目制作、宣傳與營銷的角度打造節目最終效果。解說員的解說詞，游戲畫面的回放、截取，節目的組織與編排。其中能夠構成作品的文字腳本、音樂創作及舞美設計等獨創性表達將單獨受到保護。至于整體節目能否構成“作品”是難以一概而論的，實踐中，不同的網絡游戲直播節目達到的“獨創性”程度不同，受法律保護的范圍也就存在差異。在新浪訴鳳凰網中超賽事轉播案中，朝陽法院肯定了賽事轉播的著作權，法官認為編導在賽事畫面的選取、編排方面投入了創造性勞動，形成了可供欣賞的新畫面，因此符合“獨創性”的標準要求。這樣的分析結合具體情境是可以讓人信服的，其核心在于衡量平臺對節目制作地獨創性投入，一旦這樣的創造性勞動決定了整體節目效果，便應當給予法律保護空間。

四、以視聽作品保護網絡游戲直播節目的可行性

如果網絡游戲直播節目可以構成著作權法中的“整體作品”，其歸屬哪一類作品將是下一個需要討論的問題。曾有觀點認為網絡游戲直播節目囊括了文字、舞美、音樂等元素可以將其作為“匯編作品”加以保護，但這一思路實際上忽略了網絡游戲直播節目具有的互動性與藝術性使其不僅僅為選擇編排上的獨創表達，而具有構成其他基本作品的可能性，因此不應直接納入“匯編作品”進行兜底保護。

網絡游戲直播節目最直觀的表現是包含連續性畫面、音樂、文字等元素的視頻。視頻制作的精良程度與帶給觀眾的感官沖擊絲毫不亞于電影作品，這一點似乎契合了基本作品中“以類似攝制電影的方法創作的作品”（以下簡稱“類電作品”）的特點，因此將網絡游戲直播節目作為“類電作品”認定保護也受到了諸多學者的支持。又因為2014年修訂的《著作權法（草案）》將“類電作品”改為“視聽作品”，在實現與國際公約保持一致的同時擴展了該類作品的涵射，所以更多人開始探討能否將網絡游戲直播節目界定為“視聽作品”。

（一）我國法律關于“視聽作品”的判斷

我國《著作權法實施條例》第4條第11項為類電作品設立了兩大要件，一是“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”，二是“攝制在一定介質上”。后者從技術手段上將大批采用新技術的作品排除保護圈外，2014年《著作權法》修訂送審稿也因此將“類電作品”的表述統一修改為“視聽作品”，實質上放棄了對第二個要件的要求。2014年《著作權法》修訂送審稿中將“視聽作品” 界定為“由一系列有伴音或者無伴音的連續畫面組成，并且能夠借助技術設備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創作的作品”。據此定義，對于網絡游戲直播節目作為視聽作品進行保護應當從以下角度進行論述：一系列連續畫面、能夠被感知、能固定在技術設備上。

首先，一系列連續畫面是指以固定序列方式呈現出來一套圖像。質疑者提出每當玩家玩一次游戲，游戲就會以不同序列方式呈現出一組不同的圖像，與視聽作品的定義不符。然而這一點僅僅在網絡游戲方面值得推敲，對于網絡游戲直播節目而言，主體是平臺而非玩家，直播的不可預測性，并不影響連續畫面的固定性。更多時候我們討論的作品是一個整體的成果，它建立在創造性勞動結束以后，而不是討論過程中是否是有計劃，可窮盡的。作為連續畫面的展示在電腦等設備中即可證明其可展示性與固定性。

（二）域外法對網絡游戲的保護

作為計算機游戲產業比較發達的國家，美國沒有專門的計算機游戲法，但是通過多部法律和各種判例的相互補充，對計算機軟件保護的范圍規定的比較廣泛、靈活。不管是美國的SternElectronics， Inc. v. Kaufman案，還是日本的K.K. Namco v.Suishin Kogyo K.K.案，都將視頻游戲作為視聽作品進行保護。 其中Midway Mfg. Co. v. Arctic Intern. Inc.案 尤其值得關注，法官在判決中詳細闡述了計算機游戲應作為視聽作品進行保護的原因，重點突出了對“固定性”的分析。法院認為計算機游戲并沒有當然落入美國版權法關于視聽作品的定義中，“一系列相關畫面”可能僅僅指以固定序列方式呈現出來的一組圖像，這似乎否認了計算機游戲可以作為“整體作品”加以保護。但法官同時指出應當適當對“一系列相關畫面”做擴大解釋，其應指不同類型單元中呈現出來的許多套圖像。這樣一種擴大，靈活地解釋對中國著作權法將網絡游戲直播節目納入保護提供了思路，值得斟酌借鑒。

日本1984年的Pac-man案件也做出了“計算機游戲可視作電影作品”的判決。 該案中，《Pac-man》是否能視為電影作品就成為了爭論焦點。《Pac-man》這款游戲是通過使用者對游戲手柄的操作控制游戲人物的動作變化，那么，該游戲的影像部分是否滿足電影作品的“表現固定在載體上”這一條件呢？法院認為“使用者對手柄如何操縱，影像會產生怎樣變化，都是由既存程序設置的，使用者提取了程序中有限的文字、畫面等信息，因此游戲影像是以電子數據的形式固定于程序之中的。不基于影像本身是固定在媒介上這一點，法院判決《Pac-man》為電影作品，被告的行為構成對上映權的侵害。這是日本第一例將游戲軟件作為電影作品保護的案件。從該案件起，不僅僅是游戲，各種程序、軟件都作為著作品開始得到保護。像相似的作品也可能侵犯著作權。

五、結論

網絡游戲直播節目的井噴發展伴隨著侵權行為的泛濫，原有的計算機軟件保護模式已經不足以實現對產業利益者的保護，該問題必須得到有效解決。這些“新型作品”往往與新技術的趨勢以及新行業的發展密不可分，同時也對現行法律提出了挑戰。單純打著保護新興產業的旗號而強行將其劃入著作權法保護范圍是欠缺合理的，究竟網絡游戲直播節目能否成為著作權法意義上的作品還需要在個案中依據“獨創性勞動成果”的標準具體衡量。本文所提將網絡游戲直播節目作為視聽作品予以保護只是意在分析該種可能性，不贊成完全將其排除《著作權》法之外，僅僅通過《反不正當競爭法》的兜底條款進行保護，事實上以觀眾角度的確感受到了某種創造性成果的存在。

注釋：

斗魚直播盜播DOTA2比賽判賠百萬.http：//mt.sohu.com/20150924/n42203 94 06.sh tml.

上海市浦東新區人民法院民事判決書（2015）浦民三 （ 知 ） 初字第 191 號.

王遷.電子游戲直播的著作權問題研究.電子知識產權.2016（2）.

崔國斌.認真對待游戲著作權.知識產權.2016（2）.

陳明濤.網絡游戲直播平臺的保護分析——對耀宇訴斗魚一案的評析.來源微信公眾平臺IPR Daily，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_e0f474c10102vygg.html.

See Midway Mfg Co v. Artic International Inc ， 704 F. 2d 1009.

陸茵.從國外關于計算機侵權的判例看計算機游戲的著作權保護.華東政法大學碩士學位論文.2013年4月15日.