網絡犯罪電子證據取證與公民權利保護的沖突初探

摘 要 近年來，世界范圍內的電子證據取證的理論研究與實踐均取得了實質性的進展，使得司法對網絡犯罪調查得到了極大推動。然而在科學技術日新月異的當前，新的技術手段不斷出現，科技也越發融入公民的生活與工作，這就使得目前的手段、程序與規范難以適應取證的需要。司法取證與人權，尤其是隱私權的沖突將成為網絡犯罪取證研究中的一個重要焦點。

關鍵詞 電子證據 取證 程序 人權 沖突

作者簡介：楊瑯玥，西南交通大學本科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.057

一、 網絡犯罪取證概述

目前為止有許多學者都對何為電子證據有了一系列詳盡的定義，然而對于網絡犯罪取證的定義卻各成一體，且國內對此進行定義的學者甚少。

筆者綜合前人研究，將電子取證定義為：法律指定的專門機構，利用計算機軟硬件技術，對針對計算機的犯罪行為進行證據獲取、保存、分析的過程。這種定義，把計算機看作犯罪現場，而把電子取證與通常的刑事取證手段類比，從而獲取相類似卻又特定的定義。

電子證據根據其自身的專業性以及數字化特征，有多種分類形式。目前最常見的有以下幾種：以存儲模式的差異分類，以運行的系統環境差異進行分類，以及根據電子證據形成的模式差異分類等。

現在電子證據較為常見的表現形式有以下幾種：

一是如短信記錄、電話錄音等現代通信技術應用相關電子證據。

二是如計算機文件、計算機數據庫等電子計算機技術應用相關電子證據。

三是如電子郵件、電子聊天記錄等網絡技術應用相關電子證據。

四是因電視電影技術等應用而產生的電子證據。

了解電子證據的分類以及表現形式，對于制定高效實用的取證程序有著極為重要的意義。

在電子證據的收集中，根據主體的性質來看，結合我國刑事訴訟法有關規定，偵查機關的收集活動有國家強制力的保障，在提供證據一方為一般大眾的情況下，因雙方的不平等的地位，容易因此產生弱勢的一方權利受到侵害的情況。例如偵查人員在取證過程中，會出現強制侵犯公民隱私權的行為，而在國家機關的庇護下，公民難以反抗這種侵犯行為。

二、網絡犯罪證據收集與公民權利保護的關系

網絡犯罪取證與人權保障的價值追求：

人權的內容廣泛而豐富，在我國大部分人權內容在憲法中予以確定，它既包括政治、經濟、文化等方面，也包含各種其余人身權利。刑事偵查程序中的人權保障，是一個國家的社會民主發展水平的體現。

偵查程序中的強行性行為以及一些技術手段的運用，如秘密錄音、秘密攝像等，均可能損害到公民的隱私權、通信自由權、住宅權、財產權、隱私權等多種權利。

例如2015年國家大力開展凈網活動，對“微盤”、“百度云盤”等網絡存儲進行審查瀏覽，強制地以技術手段瀏覽個人用戶的云存儲，筆者以為已經實際侵犯了公民的隱私權。

偵查效率與人權的保障既對立又統一。在追求保障人權的過程中，難免會為偵查活動添加諸多限制，從而影響偵查取證的效率；而一味地追求效率，置公民的權利于不顧，又達不到保障人權的效果。電子證據收集過程中使用的各類強制措施和技術手段目的在于獲取證據、查明事實。但同時，這些手段也對被取證的相關人的一系列合法權利構成威脅。雖然如此，二者其實也是相輔相成的，當訴訟中的偵查取證過程高效地完成時，可以防止證據的滅失與損毀，充分保障當事人在訴訟中的人權；而在偵查中充分保障當事人合法權利，可以提高證據的權威性，使得當事人服從裁判從而提高司法訴訟效率。

當二者發生沖突的時候，我們應該如何平衡效率與人權？這是目前網絡犯罪調查中的一大重點問題，也是各國各界都繼續迫切解決的問題。

三、 網絡犯罪電子證據收集與公民權利的沖突

現存網絡犯罪電子證據收集過程中的公民權利保護問題如下：

根據國務院等部門發布的各項管理辦法和規定來看，網絡服務提供商依據相關規定總是會保存其用戶的相關信息，當有關國家機關需要查詢時，他們應當無償提供。這樣的制度不可避免地會侵害公民的隱私權以及其他合法權利。為避免該制度淪為信息泄露和侵犯人權的手段，有關的法律還需要繼續完善，使得整個程序提高透明度和可信度，并提供救濟手段。

電子監聽作為全新的偵查技術措施，對于案件調查越來越舉足輕重。然而，我國落后的立法狀況，詳細合法規范的缺失，以及，電子監聽本身的技術特征，使得它在得不到合適的使用時，不僅難以發揮效用，還易侵犯嫌疑人及其他相關人的合法權益。比如幾年前的斯諾登事件，使得人民大眾們談監聽色變，這也反映出群眾對于被監聽的反感。

同時，電子證據的存儲離不開物理存儲介質。因此在某些時候，獲取電子證據的同時就需要對存儲物進行扣押搜查。在獲取短信記錄、微信通訊記錄等無法離開手機設備的電子證據時、也會對物主的所有權、使用權等權利造成侵犯。

目前我國還未從國家層面制定出一套符合我國標準的電子取證流程與程序，而僅僅只是在各地級各部門有相關規范，如此存在的極大缺陷就是各地標準不一，地區差異大且具有隨意性。網絡犯罪由于其工具的便利性，常常不受地域的限制。因此，當各地區的標準存在較大差異時，對于電子證據的取證與論證過程將帶來極大困難。同時，這些部門程序缺乏有力的法律支撐，也就意味著有的取證行為極可能是沒有經過一個嚴格的論證的，這樣的程序很難保證在執行過程中一定合法合理，當公民權利在此遭受侵犯時，也難以尋求法律救助。

四、網絡犯罪取證與公民權利保護的平衡

（一）基本原則

根據電子證據的特性，電子證據取證的基本原則也要區別于其它證據的取證原則。筆者認為，根據電子證據的特點來看，應當具有以下基本原則：

第一，時效性。由于現代計算機技術的發展以及互聯網高效性的特點，大部分電子證據如電腦日志、通訊記錄、瀏覽記錄等等的儲存以及銷毀都十分迅速便捷，這就要求偵查機關在對電子證據取證時做到迅速高效。偵查機關應當保證在接到取證命令時，迅速到達現場進行取證活動。

第二，原始性。電子證據的特性決定了其內容極其容易被復制、修改。然而證據作為法律認定案件事實的依據時，必須保證其本身從案件發生之時到其被提交法庭這一期間沒有被修改或者因其他人為力量發生變化，這是對證據的一般要求。針對這一問題，電子證據取證時應當對取證的每一個步驟進行詳盡的記載，同時保存證據在每一時段的狀態。同時取證機關也需要提高自身的技術手段，在證據遭到修改破壞時能夠及時發現以及修復。

第三，合法性。該條原則幾乎是訴訟程序對所有證據的通用性要求，電子證據也不可避免。合法性，不僅是證據本身符合法律要求，同時也要求證據的取得是合法的。只有保證的電子證據的合法，才能接著保障取證過程中的人權，反過來同樣地，電子證據具備了合法性，說明其取證過程是合法的，也就極大地減少了侵犯人權的幾率。

（二）平衡方法

首先，從立法層面看。對取證的監督法律還十分欠缺。目前存在一些檢查法律，這些法條的規定都更偏向于原則性內容，這導致了司法機關在實際操作沒有明確的、具體的指導，形成了監督上的許多盲點。

因此，在立法的層面上，我們還應該加強立法，細化對偵查取證監督的立法，保證檢察院等監察機關的權利與義務落到實處，使他們的監督有法可依，落到實處。

其次，目前最重要應當建立完善的偵查規章制度，加強機關內部對權力的監督。至今，從各國的經驗來看，由偵查機關內部自行制定規章、實施細則，是保障偵查程序合法有序進行的最有效的辦法。從外部檢查始終治標不治本，因為外部監督人員無法時時刻刻對偵查機關的工作進行監視，因此依靠機關內部自治，才是最有效的保障。不過，在機關制定內部規章的時候，也要嚴格參照上位法，不得與上位法相矛盾。這就需要加強對立法的審查。

我國電子證據偵查收集過程目前存在很多問題。其中的關鍵在于救濟機制 的缺失。公民受到偵查機關違法取證行為侵害后無法得到及時的救濟，這種現狀又進一步導致了偵查機關的違法取證行為的泛濫。

要解決這一關鍵問題，我們一方面要通過法律對取證程序進行嚴格規范，以使對違法取證行為的查處與懲罰有法可依。同時，要建立一種違法取證行為的救濟措施，在給予受害人權利有效救濟。最后，還要指定詳細的行政、刑事處罰規則，通過給予違法的取證人員制裁與懲罰，從而形成震懾效果，預防違法偵查行為。

五、結語

網絡化已經是當今世界無法阻擋的趨勢。隨著我國公民的權利意識不斷高漲，立法機關應當盡快關注到電子證據取證中存在的問題，制定法律，減少偵查過程侵犯人權的現象。在完善電子證據立法時，要遵循人權保障原則等重要的法治理念，并且在公民的合法權利被侵犯時，賦予公民獲得救濟的權利和途徑。如此才能使我國法治先進化、科學化與人文化發展。

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