經營者集中審查的實質標準研究

摘 要 在經營者集中行為日益常態化的今天，經營者集中審查的實質標準在反壟斷執法中尤為重要，歐美立法中的實質標準已經從“結構主義”向“行為主義”的方向轉變，并且各國執法部門又出臺各項執法指南以細化對實質標準的考察。我國反壟斷立法和商務部相關部門規章中已有對經營者集中審查的實質標準的規定，但比較籠統抽象，不利于指導執法實踐和經營者的經營活動。本文在對比歐美和國內相關立法規定的基礎上，指明我國現有審查標準的缺陷并嘗試性地提出一些立法標準和執法指導文件細化的改進方向。

關鍵詞 反壟斷審查 經營者集中行為 實質性標準 執法指南

作者簡介：王羽鏗，中南財經政法大學法學院本科生，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.130

經濟全球化的浪潮襲來，資本市場瞬息萬變，各類企業興衰更迭都源于市場競爭，因此大量企業通過各種集中的方式擴大自身的經濟規模，來提高市場支配地位和市場競爭力。誠然，經營者集中有利于企業形成規模效益、利于促進技術革新、降低企業成本和惠及消費群眾等好處，但其在提升經營者市場支配地位的同時也賦予了經營者限制市場競爭的能力，可見經營者集中是利與弊的共同體，形成細致可行的規制體制是十分必要的。

一、經營者集中的定義

理論和各國的有關立法對于經營者集中的定義日益趨于一致。經營者集中的實質是經營者在事實上控制被集中者，被取得實際控制權的企業經營者喪失了自主的決策權，形成了類似于一致行動人的效果。現在，經營者集中通常還包括企業合并、獲取企業股權、約定控制、人事控制以及其他對被控制企業施加實質性影響的方式。所以概括起來說，經營者集中是指經營者之間通過合并、收購、協議約定、人事任免等方式對相對的經營者取得事實上的控制力，從而形成長久的實質控制關系的市場行為。

二、國內外審查標準立法評述

（一）美國立法

發軔于反托拉斯法的美國經營者集中審查標準，成熟于成文法，并在判例和部門操作規章中日漸完善，最終形成了以合理原則為判斷準則、以“實質性減少競爭”為衡量標準并配合以細化、量化的審查技術標準的審查標準體系。

最早，美國在《謝爾曼法》中開始限制經營者集中，當時的立法只是籠統地禁止經營者集中行為，“任何契約，以托拉斯形式或其他形式的聯合、共謀，用來限制州際或與外國的貿易或商業行為，是非法的”。“限制商業貿易”和“壟斷”是審查的要點，但并未對二者進行準確的定義，因此這項規定便缺乏了實際操作性。之后美國出臺了《克萊頓法》，其第七條進一步規定經營者集中審查的標準是“從而可能導致國內某個商業部門或者某個影響商業的活動實質減少競爭或者產生壟斷勢”，此時立法已經明確將審查標準準確地定義為實質地減少競爭。之后，美國政府還發布了一系列的操作指南指導執法實踐。

在考察企業是否“實質性減少競爭”的操作中，美國當局采用了赫芬達爾-赫希曼指數（HHI）來考量市場集中度、市場結構和市場占有率等情形，使得當局的審查更具規范性，也為經營者們提供了充分的可預見性。在20世紀90年代，《橫向合并指南》出臺后，執法機構開始不僅只關注市場結構，也開始考量對市場進入難易程度的影響，這又包括單邊行為和協同行為的效應，使得審查的標準更具加合理化效率化。這也標志著美國經營者集中的實體審查標準由“結構主義”向“行為主義”（又稱“效率主義”）的方向轉變。①

（二）歐盟立法

從歐共體成立至20世紀80年代，《歐洲經濟共同體條約》只規定了一般原則而不包括控制經營者集中等專門條款，許多歐共體層面上的壟斷規制都是基于判例。該時期的實體審查標準為“處于市場支配地位的企業，通過并購手段加強市場支配地位，從而導致并購行為發生前存在的市場有效競爭被消滅的”②。這一標準是不夠周延的，它只考慮了原本具有市場支配地位的企業的集中行為，遺漏了本不具有但集中后將獲得市場支配地位的企業。

1990年出臺的《合并條例》修正了原先的審查標準。該條例第2條第2款規定“如果集中行為使企業的市場支配地位產生或增強，以至于嚴重妨害到在共同市場中或其中部分地域有效競爭的，應當被認為與共同市場不相容”。這款規定將實體審查標準定義為集中行為對市場支配地位的增益將嚴重妨礙到有效競爭，在此既明確了“濫用市場支配地位”的定義，又加入了“共同市場”即類似于相關市場的認定和“嚴重妨礙有效競爭”的行為效果考量。

2004年歐盟開始出臺實施新的《合并條例》和配套實施指南，新條例制止所有嚴重妨害市場競爭的合并行為，歐盟委員會開始更加注重考察集中行為對競爭的影響程度。此時，歐盟的集中審查標準已經從單純地考察市場支配地位所形成的市場結構轉變為考察集中行為對有效競爭的影響。

（三）我國立法

我國反壟斷立法利用后發的優勢，借鑒了國際上已經達成普遍一致立法主旨。但我國目前僅出臺了一部相關的指南文件，且現行指南仍存在過于籠統抽象的弊病，難以有效指導執法實踐。

我國《反壟斷法》第28條規定，“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定”。可見“具有或可能排除、限制競爭效果”是我國目前的審查實質標準，相比而言，歐美立法在限制競爭前還有程度的限定詞如“實質性”、“嚴重”，而且歐美立法還明確定義了“實質性削減”、“嚴重妨礙”，而我國對此卻無明確說明，將對我國執法機構形成禁止一切可能造成限制競爭的集中行為的誤導。

我國《反壟斷法》和《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》分別規定了具體的審查因素及審查方向。《暫行規定》依據經營者數量、經營者之間的關系從三類主體考察他們排除、限制競爭的可能性，分別是單獨的經營者、相關經營者聯合和上下游或關聯市場的經營者。這一規定明確了審查者應當從單邊效應和協同效應考察集中對市場競爭的影響。

此外，還值得注意的是《暫行規定》要求審查者采用HHI指數來衡量經營者的市場集中度，但其并未如同歐美那樣明確各指數區間所具有的排除限制競爭的效果，因此導致規定仍舊過于抽象。

三、完善我國經營者集中審查實質標準的建議

（一）確立以“實質性減少競爭”為實質審查標準的核心

從文義上看，我國《反壟斷法》禁止一切可能造成排斥和限制競爭的集中行為，國家反壟斷執法機構可能禁止所有可能限制市場競爭的集中行為，這樣的審查標準過于嚴苛。我國反壟斷法實際上是鼓勵經營者依法集中形成規模經濟效應。實際上，市場經濟下市場資源本身就是自動地由小規模低效率企業向大規模高效益企業流動的，既利于高資源的利用效率，又能優化經濟產業結構。“我國的立法當前不加區分地禁止經營者集中既違背了經濟發展的內在規律，而且從更高層次上來講，這種做法是有悖于我國反壟斷立法精神和國家整體發展戰略的”③。

我國經濟發展正處在供給側結構性改革的大背景之下，為使市場資源實現最優配置、優化產業結構，經營者集中在所難免。我國不妨借鑒歐美的“實質性減少競爭”，適當放寬審查標準，鼓勵合理的經營者集中，從而推動調整經濟結構，促進國民經濟發展。

（二）繼續細化審查實質標準的各種具體因素考量角度和方法

2011年的《關于評估經營者集中競爭影響的暫行規定》成為規制經營者集中執法的一劑藥方。《暫行規定》明確了確定相關市場控制力所考察的因素、確定市場集中度時參照采用HHI指數、行業前N家企業聯合市場份額（CRn指數）、考察市場本身進入的難易程度和集中可能影響市場進入的具體手段等，但《暫行規定》只是初步細化了考察經營者集中審查因素，仍不具有相當的可操作性，模糊的量化界限標準使得執法機構在審查中自由裁量權過大。在商務部禁止的第一例經營者集中案——可口可樂收購匯源案中，商務部以“傳導效應”和“擠壓效應”論證可口可樂收購匯源將會對國內果汁飲料市場產生限制競爭的效果，其論證的嚴密性便引起了學界很大的爭議。另外，《暫行規定》建議執法部門在認定市場集中度是運用HHI指數和CRn指數，歐美國家都對兩個指數有“安全港”的具體界限規定，但我國卻未確定弱集中、中度集中和高度集中具體量化界限，也未確定免受禁止集中的區間，無疑是加大了執法的實踐難度。

因此，我國有必要借鑒歐美的指南性文件出臺對于審查集中時考察的各種因素明確量化的標準，當然必須基于嚴格的調查評估，并結合我國的國情。

（三）完善禁止經營者集中的豁免制度

經營者集中有著兩面性，一味地禁止集中行為無益于社會效益且有悖經濟發展規律。經營者集中行為在市場經濟下是十分常見的，也是市場經濟發展規律使然，而且企業的合并還會帶來規模經濟、技術革新等好處，“如果過多過頻地禁止或干預并購，也會增加商業活動的成本，另外，賦予政府干預并購的力量，也同時存在政府失靈、濫訴或尋租等負面效應。”④因此為方便執法機構據其權衡集中的利弊，建立完善的豁免制度是有必要的。經營者集中禁止的豁免事由大致可分“效率豁免”、“利于社會公共利益”和“基于破產豁免”三類。

我國《反壟斷法》第二十八條明確了對競爭的有利影響明顯大于不利影響，或符合社會公共利益兩類豁免事由，而《暫行規定》將“有利影響”細化為“提高經濟效率”、“增進消費者利益”、“提高產品質量”、“促進國民經濟發展”，實際上這些細化仍舊是比較抽象的。對于我國這樣一個企業效率普遍不高、規模經濟不發達的國家而言，建立效率抗辯制度對于提高經濟運行效率和維護消費者利益具有積極的現實意義的。⑤

《暫行規定》第二十條規定，評估經營者集中時，還需綜合考慮集中對公共利益的影響、對經濟效率的影響、參與集中的經營者是否瀕臨破產、抵消性買方力量存在與否和力量大小等因素。并且在認定公共利益是可以參考從生產效率、技術革新和國際競爭力等方面考察。

四、余論

我國目前現行的審查實質標準還存在許多不足，其實踐操作性和可預見性不強，難以給執法機構和市場經營主體的經營活動強有力的指導。現今又正值我國經濟改革步入深水區，供給側結構性改革如火如荼，從反壟斷法的保護競爭和鼓勵形成規模經濟的立法目的出發，順應時代的要求，進一步細化完善我國的經營者集中反壟斷法制度勢在必行。

注釋：

①唐亮.反壟斷法經營者集中審查標準研究.復旦大學.2012.29.

②何之邁.歐盟企業結合立法之研究.中國政法大學出版社.2004.15-16.

③丁茂中.論我國經營者集中控制標準的立法不足.北方法學.2008（3）.79.

④王中美.經濟理性與法學邏輯的融會貫通——中國反壟斷并購審查實體標準與程序的得與失.現代法學.2011（2）.66.

⑤汪衛強.論經營者集中反壟斷審查標準.華東政法大學.2010.30.