PPP項(xiàng)目執(zhí)行過程中政府接管的相關(guān)問題研究

張里萌

摘 要：政府接管是指政府行政主體在特定情況下對(duì)公用事業(yè)的特許經(jīng)營者采取的強(qiáng)制性接收和管理的行為。目前我國尚未制定有關(guān)公用事業(yè)臨時(shí)接管的系統(tǒng)性法規(guī)，具體操作過程中存在許多模糊地帶，因此對(duì)其中主要問題進(jìn)行研究是十分必要的。

關(guān)鍵詞：PPP 臨時(shí)接管 研究

前言：

在PPP模式中，社會(huì)資本的參與能夠提高公共服務(wù)的供給水平，但是也可能對(duì)公用事業(yè)的安全帶來隱患。為應(yīng)對(duì)這些隱患，政府接管是必不可少的手段之一。政府接管是一種公用事業(yè)緊急保障措施，是指政府行政主體為保障公用事業(yè)的安全，維護(hù)公共利益，在特定情況下對(duì)公用事業(yè)的特許經(jīng)營者采取的強(qiáng)制性接收和管理的行為。由于接管一般是在緊急情況下采取的臨時(shí)應(yīng)對(duì)措施，故又稱為“臨時(shí)接管”或“緊急接管”。

1、臨時(shí)接管的性質(zhì)

（1）臨時(shí)接管通常來講是一種行政行為，體現(xiàn)的是政府的行政監(jiān)管權(quán)力和責(zé)任。是指在已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生公共服務(wù)危機(jī)時(shí)，為了保障社會(huì)公共利益及公共安全而采取的具有法律強(qiáng)制性的行為。

（2）臨時(shí)接管是指對(duì)被接管方經(jīng)營管理權(quán)的臨時(shí)中止或取消。接管在法律性質(zhì)上與公用征收（用）或國有化不同，也不是撤銷或關(guān)閉被接管方，更不是兼并。一般來說，接管并不發(fā)生資產(chǎn)所有權(quán)和債權(quán)債務(wù)關(guān)系的轉(zhuǎn)變。在接管后，被接管方的獨(dú)立法人資格并不發(fā)生實(shí)質(zhì)性的法律變化，依然需要承擔(dān)接管前已經(jīng)產(chǎn)生的債務(wù)，并承擔(dān)接管期間運(yùn)營所發(fā)生的費(fèi)用。接管一方并不因接管而承擔(dān)上述的債務(wù)和費(fèi)用，也不享有接管期間所產(chǎn)生的利潤以及收回的債權(quán)。接管方在接管過程中所產(chǎn)生的費(fèi)用及犧牲的利益，應(yīng)得到政府的補(bǔ)償或補(bǔ)貼。

（3）臨時(shí)接管是一種緊急情況下采取的保障措施。因?yàn)槭蔷o急保障措施，也就意味著政府不能濫用臨時(shí)接管手段，從而損害公用事業(yè)經(jīng)營者的合法權(quán)益。雙方應(yīng)在法律法規(guī)的框架下就緊急情況的標(biāo)準(zhǔn)事先達(dá)成一致，未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)約定的緊急情況時(shí)不能隨意實(shí)施接管。

（4）臨時(shí)接管具有臨時(shí)性和過渡性。在緊急情況消除、公用事業(yè)恢復(fù)正常后，強(qiáng)制性的接管就失去了意義和法律基礎(chǔ)，行政主體必須令接管方終止接管，同時(shí)讓被接管方恢復(fù)管理運(yùn)營；若公用事業(yè)在接管期間繼續(xù)惡化，或者緊急情況在短時(shí)期內(nèi)無法消除，則應(yīng)在雙方協(xié)商一致后，終止臨時(shí)接管，轉(zhuǎn)入解散、合并或破產(chǎn)清算程序。

2、臨時(shí)接管的條件

實(shí)施臨時(shí)接管須符合以下三個(gè)條件：

第一，臨時(shí)接管的目的必須是為了避免或者化解共用事業(yè)危機(jī)，并且行政部門應(yīng)有合理理由相信，實(shí)施臨時(shí)接管能夠有效促成這一目的實(shí)現(xiàn)。

第二，臨時(shí)接管應(yīng)當(dāng)在責(zé)令限期改正、警告、罰款以及協(xié)調(diào)指導(dǎo)等一般性行政措施難以奏效時(shí)才能夠使用。

第三，實(shí)施臨時(shí)接管所要維護(hù)的公共利益應(yīng)大于其所損害的私人部門的利益，盡可能地減少對(duì)私人的不必要干預(yù)和因之造成的損失。

3、臨時(shí)接管的一般適用情況

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，適用臨時(shí)接管的具體情況大致有以下9種：

（1）擅自轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押、抵押以及以其他方式擅自處分特許經(jīng)營權(quán)的。

（2）因生產(chǎn)管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、安全生產(chǎn)事故和環(huán)境事故，嚴(yán)重危害公眾利益的。

（3）在可能危及公共利益、公共安全等情況下，不服從政府的統(tǒng)一指揮、調(diào)度的。

（4）擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴(yán)重影響到社會(huì)公共利益的。

（5）因不可抗力原因無法正常經(jīng)營的。

（6）因經(jīng)營管理不善，財(cái)務(wù)狀況嚴(yán)重惡化，無法繼續(xù)履行特許經(jīng)營合同的。

（7）不履行普遍服務(wù)義務(wù)，或者產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重影響公眾利益的。

（8）達(dá)不到市政公用事業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求，嚴(yán)重影響公共利益的。

（9）未按照城市規(guī)劃建設(shè)市政公用設(shè)施，經(jīng)市政公用事業(yè)主管部門責(zé)令限期改正而拒不改正的。

上述標(biāo)準(zhǔn)中普遍采用了“嚴(yán)重影響公共利益”這一表述方式，但何謂“嚴(yán)重”并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，完全取決于政府主管部門的裁量。并且“公共利益”本身就是一個(gè)不確定的法律概念，更加降低了上述公用事業(yè)臨時(shí)接管條件的可操作性。

4、接管時(shí)限

臨時(shí)接管其本質(zhì)是一種臨時(shí)性和過渡性的強(qiáng)制處分措施，不具有終局處分性，因此必須在接管決定書中明確說明接管的期限和接管的后果。目前，各地方的規(guī)定中，只有《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第34條和《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第19條規(guī)定了臨時(shí)接管期限為3個(gè)月。

5、接管后果

通常來說，臨時(shí)接管的法律后果有三種可能：其一，通過接管整頓，被接管的公用事業(yè)恢復(fù)正常運(yùn)營，臨時(shí)接管終止，還權(quán)于被接管方；其二，私人部門在接管期間經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，或者被政府部門查出有嚴(yán)重違法違規(guī)經(jīng)營行為被撤銷經(jīng)營資格，或者由于債權(quán)人的申請(qǐng)由人民法院宣告破產(chǎn)；其三，通過引入合格的第三方，承接原經(jīng)營方全部債權(quán)債務(wù)，對(duì)其進(jìn)行資產(chǎn)和業(yè)務(wù)重組，實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)營部門的并購。

6、立法現(xiàn)狀及其問題

目前我國尚未制定有關(guān)公用事業(yè)臨時(shí)接管的系統(tǒng)的法律或行政法規(guī)。公用事業(yè)臨時(shí)接管的規(guī)定主要散見于原建設(shè)部規(guī)章《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》及部分地方人大和政府制定的關(guān)于公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方性法規(guī)和規(guī)章中，例如：《行政許可法》第67條規(guī)定，被許可人不履行普遍、安全、穩(wěn)定的公共服務(wù)義務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可依法采取有效措施督促其履行義務(wù)；《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第45條規(guī)定，縣級(jí)以上各級(jí)地方人民政府針對(duì)即將發(fā)生的突發(fā)事件可采取必要措施確保包括供熱在內(nèi)的公共設(shè)施的安全和正常運(yùn)行。但這些“有效措施”、“必要措施”是否包括對(duì)公用事業(yè)的接管，并不明確。

綜上所述，臨時(shí)接管是PPP項(xiàng)目中政府參與項(xiàng)目管理的有效方式，是避免公共利益受到侵害的重要手段之一。但是，目前我國在此方面尚未形成系統(tǒng)的法規(guī)，這可能對(duì)臨時(shí)接管的實(shí)際操作造成障礙，需要PPP項(xiàng)目的參與各方給予充分重視。

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