商業銀行參與上市公司治理的相關法律問題研究

楊 靜

商業銀行參與上市公司治理的相關法律問題研究

楊 靜

商業銀行參與上市公司治理的過程涉及經濟學、法學、社會學等多方面的理論，也需要與現實需求相關結合。我國商業銀行參與上市公司治理過程中還存在很多的法律問題，這些問題體現在商業銀行的參與意識薄弱、參與能力不足、參與經驗缺乏等多個方面，當然也包括上市公司的理解存在偏差、參與路徑缺失、利益相關者不配合等等，法律中也存在一定的障礙，因此商業銀行難以高效地在上市公司的治理中發揮相關的作用。本文對商業銀行參與上市公司治理的相關法律問題進行研究，分析商業銀行參與過程中存在的基本問題，并提出相應的措施加以解決。

商業銀行 公司治理 法律問題 法律模式

近幾年來，上市公司欺騙銀行貸款現象頻繁出現，這些現象的存在使得投資者對上市公司的信任度大大下降，資本主義市場難以良好地發展，進而導致股民的投資積極性大大下降，對社會穩定也造成了一定的影響。隨著傳統公司管理理論弊端的暴露，我國開始探究新型的公司管理模式。商業銀行作為我國上市公司最大債券人，能否很好地參與到上市公司的治理中并發揮相應作用，對上市公司的發展有很重要的意義。如何加強商業銀行在上市公司治理中的參與度，建立良好的銀企關系便成為最主要的問題。但我國的法律法規還明確禁止商業銀行直接參與到上市公司的治理，也沒有可以借鑒的經驗模式，因此本文分析我國商業銀行在參與上市公司治理過程中的主要問題，提出了商業銀行參與上市公司治理的必要性，探究了未來我國商業銀行參與上市公司治理的基本模式。

一、商業銀行參與上市公司治理的基本理論

（一）商業銀行參與上市公司治理的法理基礎

商業銀行參與公司治理主要有兩方面的原因：一是正義與公平價值追求的必然要求。現代法律制度追求的是一種真正意義上的公平，公平體系建立的基礎是現實的不公平，對于不同市場主體之間是存在客觀的差異的，因此上市公司應根據基本情況的不同，在法律上賦予主體基本的權利，從而實現真正意義上的公平。二是協調利益沖突的必然結果。法律是為了實現利益調節的基本利益所產生的，利益關系的不斷變化，促進了法律的不斷發展。通過法律，進一步平衡利益主體和追求之間的矛盾，不斷地實現社會利益的最大化。

（二）商業銀行參與上市公司治理的必要性與可行性分析

商業銀行參與上市公司治理的必要性主要體現在以下幾個方面：一是維護自身的基本利益；二是對債權人整體利益的需求進行保護；三是進一步地防范金融風險；四是進一步提高上市公司的治理質量。

我國商業銀行參與上市公司治理的可行性主要體現在以下幾個方面：一是商業銀行由于自身在資本市場中的地位和影響力，對上市公司的影響是比較巨大的；二是商業銀行自身在資本市場具有特殊的地位，有著較高的管理水平，有能力參與上市公司的基本治理；三是商業銀行的相關法律制度較完善，能夠為上市公司提供基本的操作條件和空間；四是國外商業銀行參與上市公司治理的基本經驗是比較豐富的，能夠給我國提供相應的經驗借鑒。

（三）商業銀行參與上市公司治理的基本原則

商業銀行參與上市公司治理主要遵循以下幾個原則：

一是信息充分公開原則。上市公司信息公開制度是上市公司特性與證券市場特性在證券法律制度上的反映，由于上市公司融資渠道的公開性和廣泛性，公開上市公司信息可以防止證券欺詐，是維護全體利益相關人利益的必要條件。但在我國上市公司中“一股獨大”、“內部人控制”等現象嚴重，專業中介機構不具有權威性且缺乏監管，導致上市公司發布虛假信息的事件時有發生，嚴重損害了廣大中小股東和債權人的利益。商業銀行參與上市公司治理后，相對于中小股東和其他分散的債權人來說有更多的渠道獲得上市公司重大信息，而且相對而言可以確保信息的真實性，因此應當真實、充分、準確、及時地公布上市公司的重大信息。當上市公司公布的信息與其實際掌握的信息不符時，商業銀行應及時向相關負責人提出質疑并核對，向社會公眾公布，確保信息的客觀性、真實性、準確性。

二是對整體債券人利益進行維護的原則。首先，商業銀行在參與上市公司治理的過程中應如實申報債權，不得利用對公司的影響力而虛報債權，侵占公司資產，或使自己的債權提前受到清償，要嚴格按照清償順序進行清償。其次，商業銀行要積極建立、維護債權人自治制度，保證債權持有人或其受托人可以在必要時查閱公司賬簿，就公司重大事宜發表意見，而且在公司清算、重組時，商業銀行應重視其他債權人的意見。

三是科學合理、適度參與上市公司治理的基本原則。商業銀行參與上市公司治理的根本目的是通過參與、監督公司運行，保證銀行貸款可以有效收回，降低金融危機風險，而不是允許銀行依賴上市公司獲取巨額分紅，所以銀行對上市公司的治理應合理、適度，參與程度應控制在安全限度內。如果商業銀行對上市公司的經營事務進行過多干預，勢必會在公司引起股權和債權利益的沖突，公司管理層在決策時難以平衡雙方利益，導致公司經營效率下降，公司整體實力受損。銀行若與公司之間高度依存，銀行與上市公司的利益與風險便緊密地捆綁在一起了，只要其中一個個體出現問題，便會波及全體，導致整個銀行體系的危機乃至經濟危機，因此商業銀行與上市公司之間的聯系應保持一定的度。

（四）商業銀行參與上市公司治理的價值目標

上市公司作為一種社會組織的基本形式，是經濟發展的產物，也經過了制度的不斷變化。為了不斷提高投資者的積極性，公司形態逐步開始發生變化，成本、風險大大降低，相應的效益也不斷提升，因此產生了股東有限責任制度。我國早期的上市公司經營的主要目的是為了獲得更多的利潤，股東是上市公司治理的基本主體，隨著社會經濟的不斷發展，上市公司的制度也在不斷地發生著變化，公司的金融資本也在逐步增加，金融資本市場逐步形成，上市公司也成為現代公司治理的主要組織形式。商業銀行作為現代金融機構的主體，參與上市公司的基本治理，對于保證上市公司相關的公司治理制度的建立以及上市公司自身利益的維護都具有十分重要的意義。

二、商業銀行參與上市公司治理的不同法律模式

（一）影響商業銀行參與上市公司治理的法律模式因素

一是歷史傳統及文化背景因素。美國早期的資本主義經濟發展相對較快，基本不受封建專制統治的影響，這就使得它的思想傳統是比較平等、自由而且比較民主。公司的發展是建立在自由經濟的基礎上的，基本沒有政府部門的干預，這些上市公司所遵循的自然原則就是股東主權和股東至上。隨著上市公司法律制度的不斷健全，一些新的理論不斷出現，立法上也發生了一些改變。董事會開始逐步考慮債權人的基本利益。但股東至上的自然法則依然是不可改變的，為了實現股東利益的最大化，董事會對債權人利益更加關注。而對于債權人的利益，并沒有在上市公司治理中發揮巨大的作用，地位比較低，也只是間接地參與上市公司的基本治理，發揮一些最基本的作用。而對于德國和日本，兩者的資本主義經濟發展相對比較晚，而且受封建制度影響較大，因此相關的思想傳統不具有平等性、民主性和自由性，集體意識比較濃厚，群體意識比較強。并且政府部門對于市場經濟的干預比較大，政府對于公司治理的影響比較大，很多上市公司被認為是一種社會組織。而對于大陸法系國家，他們過多考慮的是所有利益相關者的整體利益，對債券人參與公司治理的權利是比較重視的。

二是上市公司融資方式及融資結構的基本因素。美國的證券市場比較發達，相關的金融產品以及衍生工具較多，流通性相對較強、能夠及時進行市場信息披露，資本市場相對是比較活躍、公正且有效的。美國的融資方式主要是通過證券的發放向社會公開募集融資的資金。上市公司很少進行銀行貸款，銀行貸款只是部分小公司的融資方式，銀行不能參與到上市公司的治理環節中進行債券投資風險的控制管理。而對于德國和日本，融資方式主要是銀行貸款，銀行是上市公司資金的主要來源，存在較大的借貸風險。銀行在上市公司治理過程中參與力度比較大，銀行與上市公司之間的金融關系是比較密切的，銀行在上市公司中的作用是比較重要的。

三是法律因素。法律因素的存在對于上市公司治理的影響作用比較大。德國在法律上對銀行持有公司股票并沒有嚴格的限制，因此銀行可以通過債券人或者股東的身份來對上市公司的治理過程進行監督管理；同時，德國的上市公司的控股權主要來源于銀行的控制權。在日本，銀行也可以通過最大債券人或者股東的方法來對上市公司進行監管，日本對上市公司的基本控制權主要用作控制基礎的債券，通過銀行制來對上市公司進行監控，同時政府政策和法律對于銀行制的支持力度比較大。美國與德國和日本則不同，法律中明確規定商業銀行不能持有上市公司的基本股票，部分銀行可以通過銀行信托或者其他法律文獻持有公司股票，但股權的持有比例受嚴格限制，銀行很難作為上市公司的股東來對上市公司進行相關的治理，對于上市公司的監督力度較低，僅僅能通過債券人的身份來對上市公司進行基本的干預與監管。

（二）外國商業銀行參與上市公司治理的法律模式對我國的啟示

從上文可以看出：外國商業銀行參與上市公司治理的模式存在較大的差異，與他們自身的文化傳統以及社會制度是分不開的，需要法律制度的指導。美國嚴格限制商業銀行介入到上市公司的治理中去，優點是可以盡量減少銀行參與公司治理的基本力度，使上市公司經營過程可以更加放開地去發展，追求利益的最大化，也有利于減少銀行借貸風險對上市公司經營的影響；缺點是銀行很少參與到上市公司的治理中去，公司的債權人等一些利益相關者的利益難以受到重視，不利于上市公司的長遠發展。而德國和日本則恰恰相反。

相對而言，三種法律模式各有優勢，也有不足。我國要想使商業銀行在上市公司治理中發揮更大的作用，保證在上市公司的科學治理，就必須將這種三種法律模式結合起來，相互配合、相互補充使用。我國應該充分地考慮這三種制度的優缺點，對于有效的制度進行借鑒，并考慮我國自身的政治、經濟、文化、社會環境等基本的條件，也要考慮我國與國際經濟接軌的基本情況，不斷對三種制度進行修正、完善，構建一個新型的商業銀行參與上市公司治理的基本法律體系。

三、我國商業銀行參與上市公司治理存在的基本難題

（一）商業銀行方面存在的主要問題

商業銀行方面存在的主要問題是以下幾個方面：一是商業銀行參與意識的淡薄。我國的銀行在我國占據主體地位，國家占有較大的控股權，國有控股銀行的大多數管理人員由國家直接任命，很多商業銀行雖具有一定的法人地位，但缺乏獨立的法人治理機構。很多上市公司屬于國家控股公司，政府也不愿意讓商業銀行參與到上市公司的治理，避免造成債務危機。二是商業銀行參與能力的不足。我國為了相關的法律制度改革，商業銀行的應對風險能力有所提高，但經濟體制發展的問題還比較嚴重，商業銀行參與上市公司治理的能力較國外銀行還比較低，主要原因包括我國的商業銀行缺乏獨立性、銀行內部系統結構過于復雜龐大、“內部人”控制的現象還比較突出。這些原因的存在使得商業銀行參與上市公司能力受到了阻礙。三是商業銀行參與經驗的缺乏。我國的法律制度發展相對較為緩慢，20世紀90年代，我國市場經濟體系建立，銀行行業也建立了初步能夠適應市場發展的基本銀行體系框架，隨著改革進度加快，現代企業制度建立，部分企業進入證券市場，證券市場的不完善使得問題頻出，根本原因還是上市公司治理結構的不科學。

（二）上市公司方面的問題

上市公司方面的問題主要體現在以下幾個方面：一是上市公司對于商業銀行參與公司治理理解上的基本偏差。傳統觀念認為，股東會是上市公司的最高權力機構，公司認為只需對股東負責，獲得利潤即可，不重視債權人等相關者的利益，并且管理者錯誤地認為銀行的主要作用就是為企業提供借貸資金，公司出現相關的經濟危機時才會去行使債權人的基本權利，銀行參與是由于公司管理人員的無能，其實是錯誤的，錯誤的理念使得公司內部經營更加僵化。二是上市公司對于商業銀行參與具體路徑的缺失。我國上市公司的股權的基本特殊性，股東會并不能在公司治理中真正地發揮相關的職能作用，而董事會在公司治理中是十分重要的。監事會并不能真正地去落實相關的監督職能，不能參與到公司的治理中去，這些問題的存在使得商業銀行很難通過內部模式參與上市公司治理工作。三是利益相關者之間的沖突。沖突存在的原因主要有以下幾點：在我國大部分上市公司中，國有控股所占的比例較大，他們不能夠真正地控制公司管理者的基本控制權；我國很多上市公司存在“理性的冷漠”以及“搭便車”的現象，很多上市公司的股東不能對管理者利益沖突行為進行相關的監控管理。

（三）法律方面存在的主要問題

一是商業銀行法的基本問題。銀行作為上市公司非常重要的債權人，仍然被排除在公司治理之外。目前我國仍堅持嚴格的金融業分業經營，《商業銀行法》第四十三條規定，商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資。可見，銀行持有公司股票是違反現行法律的，這導致當公司陷入債務危機時，來自公司的外部壓力也相應較少，公司一般也不會改進治理機制以便更好地維護債權人的利益。同時《商業銀行法》第五十二條第四款規定，商業銀行工作人員不得在其他經濟組織中兼職。這使得商業銀行不能直接向上市公司派遣工作人員，使得銀行對上市公司治理的參與程度進一步被限制了，銀行獲得公司經營信息的渠道更加單一狹窄，不利于開展對上市公司的監測與指導。在上市公司發生重大變化時，比如兼并、合資、分立、申請解散、破產等情形，銀行很難有效地參與到其中，無法對債務公司展開針對性工作，難以維護自身利益。

二是公司法的基本問題。我國2006年新實施的《公司法》在明確上市公司獨立董事權利、降低股票上市門檻、放松股份回購限制、增強控股股東責任、取消公司轉投資限制等方面對公司的運行產生了積極的影響，但是關于利益相關者參與公司治理的方面，除了明確規定設立職工董事、監事外，對于銀行的保護仍是一片空白。《公司法》對公司董事的任職資格并未作出過多限制，同時規定上市公司需設立獨立董事，但是獨立董事是指不在公司擔任董事外的其他職務，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事，即獨立董事不受公司主要股東、實際控制人或者與公司存在利害關系的單位或者個人的影響。商業銀行與上市公司存在千絲萬縷的聯系，勢必與上市公司存在利害關系，因此按現行《公司法》商業銀行無法向與其有資金聯系的公司派出獨立董事。因此，我國應結合目前現狀，充分考慮到商業銀行的特殊地位，在《公司法》中規定銀行向公司派遣監事，提高立法效力，并對銀行董事、監事的選任、職責等作出專門規定。

三是證券法的基本問題。《證券法》第六條規定：證券業和銀行業、信托業、保險業實行分業經營、分業管理，證券公司與銀行、信托、保險業務機構分別設立，國家另有規定的除外。這表明我國目前仍堅持金融業的嚴格分業經營，在商業銀行不能設立或入股投資公司的情況下，商業銀行業既不能直接持有公司股份，也無法通過入股投資公司的方式持有公司股份。而銀行持有公司股份是銀行參與公司治理的一個重要基礎。德國、日本積極的銀企關系是建立在銀行可以持有企業股份的基礎上，而美國也于1999年廢止了銀行分業經營之道，允許商業銀行持有非金融企業股份。我國目前的“債轉股”項目雖然允許把企業拖欠銀行的貸款轉為股份，但是持股人為政府設立的金融資產管理公司，目的是將銀行從不良資產關系中剝離出來，銀行與企業之間并沒有建立真正的股權關系，所以無法真正實現良性的銀企關系。

四是破產法的基本問題。在我國，國有銀行歸中央所有，上市公司中國家控股的公司又占大多數。隨著權力的地方化，地方政府出于保護地方經濟的目的，在企業破產或重組的過程中往往干預過多，并更傾向于保護債務人而不是債權人。盡管破產法要求重組或清算方案必須根據簡單多數原則取得債權人和無擔保債權所有者的同意，但實際上，地方政府在企業破產過程中干預過多，這造成了銀行債權人難以在破產過程中使用自己的權力手段。所以，我國商業銀行通過外部機制參與公司治理的途徑并不順暢，建立新型的銀企治理模式勢在必行。

五是其他相關的法律問題。我國從20世紀90年代中期開始著手商業銀行參與公司治理的具體制度設計。1996年，發布了《銀行向企業監事中派出監事任職資格的審查辦法》，規定了被監督企業設立有基本賬戶的銀行可以向該企業派出監事。2002年，發布《上市公司治理準則》，第84條

商業銀行參與上市公司治理后，相對于中小股東和其他分散的債權人來說有更多的渠道獲得上市公司重大信息，而且相對而言可以確保信息的真實性，因此應當真實、充分、準確、及時地公布上市公司的重大信息。當上市公司公布的信息與其實際掌握的信息不符時，商業銀行應及時向相關負責人提出質疑并核對，向社會公眾公布，確保信息的客觀性、真實性、準確性。規定：“上市公司應尊重銀行及其它債權人、職工、消費者、供應商、社區等利益相關者的合法權利”，“上市公司應向銀行及其他債權人提供必要的信息，以便其對公司的經營狀況和財務狀況做出判斷和進行決策”。雖然這些規定符合商業銀行參與上市公司治理的要求，承認了利益相關者理論，但是由于這些規章并未對銀行、上市公司的具體權利義務作出明確規定，且立法層次較低，上位法也沒有與之相對應的條文，實踐起來仍有很大的局限性。

四、我國商業銀行參與上市公司治理的應對措施

我國上市公司內部治理結構還不完善，缺乏有效的監督力量，仍存在對外逃廢債現象。銀行作為債權人通過債權監控的方式參與公司治理，并不涉及到公司股權和機構改革，是在現行《商業銀行法》和《公司法》允許的范圍限度內。并且考慮到我國目前國有上市公司和商業銀行的改革現狀，銀行以債權人的身份對公司進行監督具有較強的可操作性。我國可以通過立法規定銀行在公司進入重整或破產階段時享有主導地位，例如主持債權人會議，對重大決策方針的制定掌握較多的投票權，對清算管理人員的選定有一定的優先權等；同時規定負債企業的高級管理人員應對銀行等債權人承擔信義義務，對企業資金動向、公司經營策略等情況及時向借貸銀行報備，必要時采納銀行方面的意見。

（一）建立健全法律制度

為了加強商業銀行在上市公司治理中的參與度，首先應該進一步建立健全相關的法律制度。法律制度的建立健全應從以下幾個方面著手：一是商業銀行法、證券法等相關基本規定的完善；二是公司法相關規定的不斷完善；三是破產制度的不斷完善；四是其他配套法律的不斷完善。

（二）加強法律適用的強化

加強法律適用的強化對于加強商業銀行在上市公司治理的作用是比較明顯的。加強法律適用的強化，應從以下幾個方面著手：一是加強政府主管部門的基本引導，目前政府可以通過在分業經營的格局下進行個案處理和特批處理來試點商業銀行參與上市公司治理，通過典型個例來探尋適用于我國整體經濟環境的模式。二是加強政府主管部門的配套服務的建立健全，司法機關、行政機關應按照健全現代市場經濟社會信用體系的要求，維護誠信秩序，對嚴重違法違規、嚴重失信的上市公司堅決實施市場禁入措施，同時還要確保商業銀行在法律規定的權限內參與公司治理，防止其干擾公司的正常經營，或與公司經營交叉過于密切，產生不必要的金融風險。同時證監會、銀監會等部門還需進一步充實監管力量，整合監管資源，建立健全與相關法制改革相適應的監管方式，完善監管手段，提高監管效率，努力提高商業銀行參與上市公司治理的公正性、透明度和效率。三是加強相關法律活動的基本司法保障。司法機關應秉持公正、客觀、發展的態度為商業銀行參與上市公司治理提供司法保障，對與立法精神相向、違反法律法規的行為及時糾正、懲處。具體而言主要包括：對上市公司嚴格監督，懲處其侵害債權人利益的不法行為；確保銀行在法律規定的范圍內行使權利；明確商業銀行參與上市公司治理的出發點是保證銀行貸款可以有效收回，降低金融危機風險，同時優化上市公司的治理結構，增強其競爭力。

（三）加強主體法律意識的不斷提高

為了進一步地加強自身在上市公司治理中的作用，商業銀行應加強主體法律意識的不斷提高。為了加強主體法律意識的不斷提高，商業銀行應該從以下幾個方面著手：一是加強對相關法律制度的認知程度；二是加強對于相關的法律精神的基本理解能力；三是應加強對相關的法律制度的尊重。

作者單位：：新疆石河子大學經濟與管理學院

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