追索流失海外文物為何有法難依

李偉芳

目前在海外的中國(guó)文物，一部分為海外收藏者合法收藏，通過正常貿(mào)易途徑出境，這些文物不存在返還問題。

另一部分為非法流失海外的中國(guó)文物，主要包括兩種類型：一是清末至中日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期因戰(zhàn)爭(zhēng)被掠奪的文物；二是盜掘、盜竊并走私的文物。這些歷史上流失海外的文物，尤其是被掠奪至海外的文物，應(yīng)該以什么方式追索？這其中，政府和民間力量、法律和商業(yè)手段，又該扮演什么角色？是值得探討的問題。

有關(guān)流失文物追索的國(guó)際公約

有關(guān)流失文物追索的國(guó)際公約主要是1954年《武裝沖突情況下保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)公約》及其議定書（簡(jiǎn)稱1954年公約及議定書）、1970年《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財(cái)產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》（簡(jiǎn)稱1970年公約）、1995年《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》（簡(jiǎn)稱1995年公約）。

1954年公約及議定書強(qiáng)調(diào)，各締約國(guó)不僅在武裝沖突時(shí)，而且在平時(shí)應(yīng)對(duì)文化財(cái)產(chǎn)加以保護(hù)和尊重；禁止在武裝沖突時(shí)對(duì)文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)行盜竊、搶劫、侵占等；禁止從被占領(lǐng)地非法輸出文物，并且要求“每一締約國(guó)應(yīng)在敵對(duì)行為終止時(shí)將非法輸出的文物向原被占領(lǐng)地主管當(dāng)局歸還”。1970年公約承認(rèn)國(guó)際合作是保護(hù)各國(guó)文化財(cái)產(chǎn)免遭非法進(jìn)出口和所有權(quán)非法轉(zhuǎn)讓的最有效方法之一。為此，公約要求締約國(guó)加強(qiáng)雙邊和多邊合作以及與國(guó)際刑警組織、國(guó)際博物館協(xié)會(huì)等機(jī)構(gòu)合作，采取有效措施防止本國(guó)的博物館及其他機(jī)構(gòu)獲取來源于另一締約國(guó)的非法出口的文化財(cái)產(chǎn)，并采取措施收回并歸還非法進(jìn)口的被盜文化財(cái)產(chǎn)。1995年公約主要確立了被盜文物必須盡可能返還原屬國(guó)規(guī)則；被盜文物“善意持有人”有權(quán)獲得公平合理補(bǔ)償規(guī)則；文物返還爭(zhēng)議解決方式等規(guī)則。

上述國(guó)際公約及議定書構(gòu)建的文化財(cái)產(chǎn)非法流轉(zhuǎn)監(jiān)管和追索的多邊合作機(jī)制，對(duì)追索海外流失文物、保護(hù)本國(guó)文化財(cái)產(chǎn)等方面發(fā)揮了積極的作用，但這些公約在具體適用中會(huì)面臨“溯及力”與“效力范圍”問題。

1954年公約及其議定書和1970年公約中均沒有對(duì)溯及力有明確規(guī)定。依據(jù)1969年《維也納條約法公約》第28條之規(guī)定，除非條約表示不同意或另經(jīng)確定，條約一般沒有溯及力。因而，通常認(rèn)為該兩項(xiàng)公約對(duì)其生效前發(fā)生的文化財(cái)產(chǎn)非法流轉(zhuǎn)沒有溯及力。在條約作用有限的情況下，該領(lǐng)域的國(guó)際習(xí)慣法是否形成？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，1954年公約及其議定書確立的規(guī)則已經(jīng)成為習(xí)慣法或者正在成為習(xí)慣法。筆者認(rèn)為，尚沒有確切證據(jù)表明，這些規(guī)則在解決二戰(zhàn)之前包括二戰(zhàn)中的流失文物返還或追索問題中為國(guó)家實(shí)踐所普遍認(rèn)可。盡管聯(lián)合國(guó)教科文組織“促進(jìn)文化財(cái)產(chǎn)返還給原有國(guó)的政府間委員會(huì)”從2002年開始，一直在推動(dòng)《關(guān)于第二次世界大戰(zhàn)流失文物的原則宣言草案》的制定與修改工作，2009年最新修改的草案再次重申“文物的現(xiàn)所在國(guó)或存放國(guó)采取必要措施確保將文物返還其最初被轉(zhuǎn)移或流失的領(lǐng)土，并在返還之前禁止其出口，而不論該文物是否有人提出要求”。但國(guó)際組織的宣言草案并不具有法律屬性，只是表明國(guó)際社會(huì)對(duì)二戰(zhàn)被掠文物歸還的基本態(tài)度與立場(chǎng)，最終還需相關(guān)國(guó)家通過談判等外交方式協(xié)商解決。

1995年公約規(guī)定，被盜文化財(cái)產(chǎn)的返還只適用于公約對(duì)請(qǐng)求返還被盜文化財(cái)產(chǎn)的國(guó)家生效后從該國(guó)盜走的文化財(cái)產(chǎn)或位于某一公約已生效的締約國(guó)境內(nèi)的文化財(cái)產(chǎn)，非法出口文化財(cái)產(chǎn)的歸還只適用于公約已在請(qǐng)求歸還的國(guó)家和被請(qǐng)求國(guó)家均生效后被盜或非法出口的文物。盡管公約又規(guī)定這既不使公約生效前的文化財(cái)產(chǎn)盜運(yùn)合法化，也不影響各國(guó)對(duì)此前流失文物追索的權(quán)利，但1995年公約仍沒有溯及力。相關(guān)國(guó)際公約都不具有溯及力，對(duì)公約生效之前文物資源國(guó)被掠奪或者因法律缺失而招致流失的大量文物顯然不適用，這已成為文物資源國(guó)利用現(xiàn)行國(guó)際公約追索在歷史上被掠奪文物的主要法律障礙。

此外，國(guó)際條約的具體適用還涉及條約的“效力范圍問題”。在實(shí)踐中各國(guó)仍可能就某一文物是否屬于公約的范疇而產(chǎn)生爭(zhēng)端。這可能是由于不能明確文物是否屬于公約中所定義的“文化財(cái)產(chǎn)”的范圍；或是由于現(xiàn)有的證據(jù)并不能在法律上證明文物從原屬國(guó)轉(zhuǎn)移的原因；或是由于不能明確當(dāng)文物從一國(guó)轉(zhuǎn)移到另一國(guó)時(shí)，兩國(guó)是否都屬于公約的締約國(guó)。以1995年公約為例，該公約自1995年制定至今，只有38個(gè)成員國(guó)，絕大多數(shù)文物交易市場(chǎng)國(guó)家沒有參加該公約。在這種情況下，該公約的實(shí)際作用就受到影響。

文物追索的兩大途徑

如果依據(jù)文物所在國(guó)的國(guó)內(nèi)法進(jìn)行追索，也有成功的案例。例如2001年，我國(guó)政府通過參與在美國(guó)紐約法院的司法訴訟，從美國(guó)追索回“王處直墓被盜武士浮雕像”；2008年，我國(guó)政府在發(fā)現(xiàn)一批珍貴被盜的夏商時(shí)代文物流入丹麥后，在哥本哈根地方法院提起文物訴訟并勝訴。但在解決歷史遺留問題時(shí)，國(guó)內(nèi)司法救濟(jì)通常會(huì)遇到訴訟時(shí)效的障礙，以及對(duì)于善意持有人的界定與救濟(jì)問題。文物非法流失海外，多經(jīng)拍賣甚至數(shù)易其手而在文物市場(chǎng)上“過濾”為合法流轉(zhuǎn)交易的文化財(cái)產(chǎn)，因而其持有人可能被認(rèn)定為“善意持有人”。是保護(hù)“善意持有人”還是保護(hù)“原所有權(quán)人”，大陸法系與英美法系國(guó)家素有分歧。如果法律傾向于保護(hù)善意取得人而非原所有人，就有可能構(gòu)成文物追索的法律障礙。

另外，民間商業(yè)回購(gòu)表達(dá)了民眾的愛國(guó)熱情，實(shí)屬珍貴。事實(shí)上，近年民間商業(yè)收購(gòu)與拍賣成為流失文物回歸的主要途徑之一，對(duì)海外流失文物回歸主觀上有積極作用。但民間方式可能會(huì)帶來兩方面的不利后果：一方面通過商業(yè)交易從而默認(rèn)文物所有權(quán)的合法性；另一方面會(huì)推動(dòng)文物市場(chǎng)價(jià)格，更助長(zhǎng)文物走私的猖獗。因而，需理性看待民間商業(yè)回購(gòu)，政府對(duì)此不宜提倡。

中國(guó)政府在文物追索中的積極參與

文物作為某個(gè)民族、國(guó)家或群體在社會(huì)發(fā)展過程中創(chuàng)造的文化遺產(chǎn)，是構(gòu)成該民族、國(guó)家區(qū)別于其他民族、國(guó)家的重要文化特征，是民族尊嚴(yán)的體現(xiàn)。近年來，中國(guó)政府在該領(lǐng)域的外交活動(dòng)活躍，至今已與美國(guó)、瑞士、意大利、澳大利亞等19個(gè)國(guó)家簽署了防止文物非法出入境以及促進(jìn)文物返還的雙邊協(xié)議。其中與美國(guó)的協(xié)定尤為意義重大，因?yàn)槊绹?guó)是中國(guó)海外流失文物的重要流入國(guó)之一。2010年11月在上海召開的國(guó)際博物館協(xié)會(huì)第22屆大會(huì)上，中國(guó)政府發(fā)布了《中國(guó)瀕危文物紅色目錄》，展示了非法交易中常見的13類中國(guó)文物，旨在幫助博物館、收藏者、文物藝術(shù)品交易商、海關(guān)和其他執(zhí)法人員甄別非法出境的中國(guó)文物。

此外，中國(guó)積極參與相關(guān)國(guó)際組織的活動(dòng)。為給各國(guó)提供打擊和預(yù)防非法販運(yùn)文物刑事司法對(duì)策方面的參考，聯(lián)合國(guó)毒品和犯罪問題辦公室（UNODC）、聯(lián)合國(guó)教科文組織和國(guó)際刑警組織等國(guó)際組織合作，共同擬訂了《關(guān)于打擊文化財(cái)產(chǎn)非法販運(yùn)的犯罪預(yù)防與刑事司法對(duì)策國(guó)際準(zhǔn)則（草案）》（簡(jiǎn)稱《準(zhǔn)則》）。為了完善該《準(zhǔn)則》草案，UNODC于2011年11月和2012年6月兩次組織召開“保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)免遭販運(yùn)問題政府間專家組會(huì)議”，對(duì)《準(zhǔn)則》草案進(jìn)行討論和修改。

2014年1月15日至17日，第三次“保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)免遭販運(yùn)問題政府間專家組會(huì)議”在維也納召開，中國(guó)代表團(tuán)參加了會(huì)議。經(jīng)過中國(guó)代表團(tuán)和與會(huì)各國(guó)的共同努力，會(huì)議通過了《準(zhǔn)則》草案，其中大部分對(duì)中國(guó)具有重要意義的內(nèi)容得到保留。

追索歷史上海外非法流失文物既是國(guó)家的權(quán)利，也是國(guó)家的責(zé)任。要實(shí)現(xiàn)更多流失文物的回歸，更需要政府有關(guān)部門通過外交途徑不懈努力。唯有堅(jiān)持不懈地推動(dòng)相關(guān)國(guó)家之間、博物館之間、國(guó)家與相關(guān)國(guó)際組織之間合作，才能加快流失文物回歸的進(jìn)程。同時(shí)，也應(yīng)加強(qiáng)國(guó)內(nèi)監(jiān)管，嚴(yán)禁珍貴文物通過偷盜、走私等非法手段再次流失海外。

追索流失文物除法律途徑以外，道德價(jià)值準(zhǔn)則在推動(dòng)流失文物返還中也取得同樣顯著的成就。例如1999年聯(lián)合國(guó)教科文組織頒布的《文化財(cái)產(chǎn)交易國(guó)際道德準(zhǔn)則》，以及國(guó)際博物館協(xié)會(huì)的《國(guó)際博物館協(xié)會(huì)職業(yè)道德準(zhǔn)則》也對(duì)相關(guān)問題做出了具體規(guī)定。與此同時(shí)，各國(guó)國(guó)立博物館也確立了道德準(zhǔn)則，例如美國(guó)博物館協(xié)會(huì)頒布的《考古材料與古代藝術(shù)品獲取指南》中明確指出：對(duì)于1970年之前收藏的藝術(shù)品，除非能夠證明是通過“適當(dāng)?shù)默F(xiàn)代手段”發(fā)現(xiàn)的，否則博物館不得收藏；博物館應(yīng)以尊重和努力的態(tài)度解決和處理對(duì)于文物和考古材料所有權(quán)的爭(zhēng)端；無論是基于倫理還是法律上的考慮，都應(yīng)按個(gè)別情況妥善商議處理，并盡量避免由雙方政府這一層級(jí)的首先介入。

所有這些都反映出推進(jìn)道德價(jià)值的趨勢(shì)，而且不難發(fā)現(xiàn)無論在國(guó)際法還是國(guó)內(nèi)法，立法的目的與初衷逐漸形成一種將文物歸還原屬國(guó)的趨勢(shì)。

編輯：黃靈