赴俄投資再審視

文/田文靜 張琛 徐越 編輯/劉麗娟

赴俄投資再審視

文/田文靜 張琛 徐越 編輯/劉麗娟

備受關注的尤科斯系列案件在2016年出現了戲劇性變化。對此，中國投資者應給予足夠的重視，并在在搭建投資結構、選擇投資路徑等實務中做出合理調整。

來自國家統計局的數據顯示，中國2015 年對俄羅斯直接投資流量29.61億美元，同比增長367.3%，位列64個“一帶一路”國家第二位。在國家推進“一帶一路”建設工作領導小組辦公室指導編撰的《“一帶一路”大數據報告（2016）》中，俄羅斯更是在國別合作度指數綜合評比中位列所有“一帶一路”國家第一位。憑借廣闊的國內市場、穩定的政治環境、完善的基礎設施網絡以及對中國投資的積極態度，俄羅斯在吸引中國投資方面優勢明顯且潛力巨大。對俄投資實踐中，出于優化稅收結構、便利資金融通、完善退出機制等因素的考慮，中國投資者往往會選擇在第三國（或地區）設立平臺公司，并通過平臺公司進入俄羅斯市場。但是，備受關注的尤科斯系列案件在2016年出現了戲劇性變化，中國投資者應對此給予足夠的重視，并在在搭建投資結構、選擇投資路徑等實務中做出合理調整。

尤科斯案峰回路轉

尤科斯石油公司（Yukos Oil Company）成立于1993年，并在2000年前后迅速發展成為俄羅斯第一大石油公司。2003年10月—2006年3月，俄羅斯政府先后出具五份稅收決定，認定尤科斯石油公司在2000年—2004年存在嚴重的偷逃稅款行為，并要求其在短時間內補繳總計高達240多億美元的偷逃稅款及罰金。俄羅斯政府的上述決定導致尤科斯石油公司于2006年8月宣告破產，并引發了該公司針對俄羅斯政府的系列訴訟案件。

尤科斯系列案件由尤科斯環球公司（Yukos Universal Limited）訴俄羅斯案、羅斯投資（RosInvestCoUK Ltd.）訴俄羅斯案以及卡薩公司（Quasar de Valores SICAV S.A）訴俄羅斯案等多個案件構成。雖然多數仲裁庭在案件最初階段做出了有利于投資者的裁決，但該案卻在2016年發生了逆轉：瑞典上訴法院和海牙地區法院先后以“仲裁庭缺少管轄權”為由撤銷了斯德哥爾摩國際商會仲裁院（下稱“SCC”）就卡薩公司訴俄羅斯案做出的裁決和海牙常設仲裁法院（下稱“PCA”）就尤科斯環球公司訴俄羅斯案做出的裁決。

在尤科斯環球公司訴俄羅斯案中，尤科斯石油公司的三家主要股東——尤科斯環球公司、赫利實業公司（Hulley Enterprises Limited）以及老兵石油公司（Veteran Petroleum Limited）于2005年2月，依據《能源憲章條約》向PCA提交了仲裁申請。2014年7月，PCA認定俄羅斯政府行為違反了《能源憲章條約》，并裁決俄羅斯政府向三家主要股東支付500多億美元的賠償。

憑借廣闊的國內市場、穩定的政治環境、完善的基礎設施網絡以及對中國投資的積極態度，俄羅斯在吸引中國投資方面優勢明顯且潛力巨大。

該案的焦點在于《能源憲章條約》是否對俄羅斯“暫時適用（provisional application）”。俄羅斯雖于1994年12月簽署了《能源憲章條約》，但至今未在其國內經俄羅斯議會批準生效。依據《維也納條約法公約》第25條，只有在“條約本身如此規定”或“談判國另有協議約定”兩種情況下，條約或其部分條款可在生效前對談判國暫時適用。而《能源憲章條約》第45條1和2款則規定，在不違反其國內憲法和法律的范圍內，《能源憲章條約》應當對簽署國暫時適用直至在該國生效。

對于爭議焦點，俄羅斯政府主張采用“逐條分析法（piecemeal approach）”認定，即對《能源憲章條約》條款進行逐條具體分析，以確定每一具體條款的暫時適用是否和俄羅斯憲法和法律沖突；尤科斯則主張采用“全有或全無法（all-ornothing approach） ”進行認定，即僅明確“暫時適用原則”本身是否和俄羅斯憲法和法律沖突。PCA支持并采用了后一種路徑，認定“暫時適用”的原則和俄羅斯憲法和法律相符，并據此行使了管轄權。

當該案被上訴至海牙地區法院后，法庭則否定了PCA采用的“全有或全無法”，并認為應對《能源憲章條約》每一具體條款和俄羅斯憲法和法律的“兼容性”進行檢驗，以確定對應的具體條款是否可以暫時適用。經審查，海牙地區法院認定，基于俄羅斯《國際仲裁法》《民法典》《外國投資法》等法律，俄羅斯國內法律并不允許將外國投資者和政府間的爭議提交國際仲裁。此外，海牙地區法院還對俄羅斯憲法進行了系統性分析，認為在“三權分立”的體制下，只有俄羅斯議會擁有立法權（包括批準條約生效），任何偏離和補充俄羅斯國內法律的條約（包括《能源憲章條約》）必須經過俄羅斯議會批準方能生效。基于以上觀點，海牙地區法院于2016年4月以“仲裁庭缺少管轄權”為由撤銷了PCA就尤科斯環球公司訴俄羅斯案做出的裁決。

在海牙地區法院撤銷尤科斯環球公司訴俄羅斯案裁決之前，瑞典上訴法院于2016年1月同樣以“仲裁庭缺少管轄權”為由撤銷了SCC就卡薩公司訴俄羅斯案做出的裁決。在卡薩公司訴俄羅斯案中，包括卡薩公司在內的若干家西班牙公司通過美國存托證的形式持有尤科斯石油公司的少量股份。SCC依據俄羅斯和西班牙間雙邊投資保護協定（下稱“BIT”）行使了管轄權，認定俄羅斯政府行為構成“間接征收”，并裁決俄羅斯政府賠償上述西班牙公司200萬多美元的股票損失。瑞典上訴法院基于其對俄羅斯和西班牙間BIT條款嚴格的“文義解釋”，認為該BIT僅賦予了仲裁庭對征收賠償金額和賠償方式進行裁決的權力，而未賦予仲裁庭對俄羅斯政府行為是否構成“征收”或“間接征收”進行裁判的權力，SCC的裁決內容超出了其職權范圍。

俄羅斯與中國及常見平臺公司設立國的BITs對比

赴俄投資再思考

尤科斯系列案件顯示了法律武器對國際投資保護的重要性。其進程中的“管轄權爭議”則告誡中國投資者，應在赴俄投資前事先結合交易意圖和交易背景設計投資路徑，以在潛在的投資爭端中占有先機。從優化潛在投資爭議解決方式的角度而言，中國企業應基于中國和俄羅斯間的BIT約定，重新考量赴俄投資結構與路徑設計過程中的相關因素。

首先，ICSID仲裁應是投資路徑選擇的核心因素。相比于PCA等國際投資仲裁，國際投資爭端解決中心（下稱“ICSID”）仲裁具有更明顯的的優勢，其裁決具有更強的執行力，其結果具有更高的可預見性。雖然作為提交ICSID仲裁法律依據的《關于解決國家和他國國民之間投資爭端的華盛頓公約》（下稱《華盛頓公約》）并未在俄羅斯生效，但中俄BIT明確規定，如果《華盛頓公約》在BIT締約國雙方均生效，則投資者可依據《華盛頓公約》將爭議提交ICSID；如果《華盛頓公約》對BIT締約國一方未生效，投資者可以選擇適用ICSID的《附設機構規則》(Additional Facility Rules）。而在俄羅斯和日本、新加坡、阿聯酋等多個國家簽訂的BITs中，也均有類似的規定。相比依據《華盛頓公約》提交的ICSID仲裁，依據《附設機構規則》提交的ICSID仲裁雖然在執行力層面有所減損，但其在裁決公信力以及結果可預見性方面仍頗具優勢。

管轄權爭議是國際投資仲裁的核心爭議。《附設機構規則》雖然原則上排除了《華盛頓公約》其他條款的適用，但仍明確了適用《華盛頓公約》第25條關于ICSID管轄權的規定。這意味著對投資者來說，《華盛頓公約》本身以及ICSID既往裁決對“投資”和“投資者”的界定，也能夠順利運用于投資者依據《附設機構規則》向ICSID提起仲裁。ICSID傾向于將“投資”和“投資者”的范圍做有利于投資者的解釋。例如在西門子訴阿根廷案中，仲裁庭裁定，無論是直接投資還是間接投資均構成合格的投資者；在MNSS訴黑山案中，仲裁庭裁定，即便是在投資母國設立的空殼公司也構成合格的投資者；在國家燃氣公司訴阿根廷案中，仲裁庭裁定，小股東的利益同樣可得到BITs的保護。

其次，新加坡和阿聯酋可作為赴俄投資中設立平臺公司設立地的優先選項。除了是否允許ICSID仲裁，判斷BIT是否有利投資者的考量因素，通常還包括是否限制“投資”范圍、如何判斷“非自然人投資者”國籍、是否要求受保護的“非自然人投資者”在投資母國實際經營、是否允許通過國際仲裁解決爭議、是否限制可仲裁事項（例如約定僅征收相關的爭議可提交仲裁）等。僅就BITs條款而言，俄羅斯和新加坡間BIT、俄羅斯和阿聯酋間BIT以及中俄BIT對投資者權益的保護最為有利（見附表）。因此，中國投資者可優先考慮將新加坡和阿聯酋作為赴俄投資平臺公司的設立地。

再次，對借道香港地區對俄投資應持謹慎態度。由于中國內地和香港地區密切的政治經濟聯系，中國投資者時常會選擇香港作為其對外投資的“中轉站”。但需注意的是，中俄BIT明確排除了對香港特別行政區的適用。實踐中，中國投資者在香港地區設立的平臺公司將難以主張適用中俄BIT，且沒有香港地區和俄羅斯單獨簽訂的BIT可以援引，中國投資者因而需謹慎考慮借道香港地區進行對俄投資。

最后，預先設計投資結構。在國際投資領域，仲裁庭通常傾向于承認“條約選購”的效力，即允許投資者通過設立平臺公司，搭建投資結構，從而選擇對其更為有利的BIT。比如在尤科斯環球公司訴俄羅斯案中，PCA并未基于尤科斯環球公司是一家俄羅斯國民控制的殼公司而拒絕行使管轄權。但是，仲裁庭對“條約選購”的開明態度也存在例外。在美孚公司（Mobil Corporation）訴委內瑞拉案中，美孚公司在投資爭議發生以后將其在委內瑞拉境內的投資利益轉讓給其在荷蘭境內新設的公司，并進一步基于荷蘭和委內瑞拉間BIT向ICSID提起仲裁。ICSID仲裁庭以爭端發生以后進行“條約選購”構成了投資者的“權利濫用”為由駁回了投資者的仲裁申請。同樣，在菲尼克斯公司（Phoenix Action Ltd.）訴捷克、班羅公司（Banro American Resources Inc.）訴剛果等案件中，仲裁庭也基于類似理由否定了事后進行的“條約選購”的效力。因此，投資者事后搭建投資結構以圖“條約選購”的行為，很可能無法得到仲裁庭的支持。中國投資者應當吸取教訓，在投資初始階段便預先規劃投資結構。

此外，關注俄羅斯對《能源憲章條約》的態度變化。在PCA于2009年11月就《能源憲章條約》的“暫時適用”事宜做出初步裁決前的2009年8月，俄羅斯正式聲明終止《能源憲章條約》對其的臨時適用，并表示其將不會批準《能源憲章條約》。作為《能源憲章條約》現代化更新的階段性成果，包括中國在內的74個國家和國際組織于2015年5月共同簽署了《國際能源憲章》，為《能源憲章條約》的修改鋪平了道路。在尤科斯系列案件進程發生反轉之后，俄羅斯和《能源憲章條約》之間的關系是否會隨之出現轉機仍充滿變數。中國投資者需要密切關注俄羅斯的態度轉變，在考慮和設計中俄BIT覆蓋以外的投資路徑、選擇更為有利的雙邊和多邊投資條約安排時，審時度勢地安排投資策略，調整投資結構，以實現對自身投資利益的系統且有效的保護。

投資者事后搭建投資結構以圖“條約選購”的行為，很可能無法得到仲裁庭的支持。中國投資者應當吸取教訓，在投資初始階段便預先規劃投資結構。

對中國投資者而言，俄羅斯市場既充滿機遇，也蘊含挑戰。如何掌握和靈活運用國際投資領域的游戲規則，是每位中國投資者揚帆海外前的必修課程。中國投資者在積極開拓俄羅斯市場的同時，也需要總結發達國家海外投資的經驗和教訓，在項目初期就合理規劃好投資路徑和安排好投資結構，以更好地實現投資效益，并保護自身的投資利益。

作者單位：金杜律師事務所