憲法制約刑法的規范表達

陳應珍

摘 要：憲法對刑法的制約是憲法實施的重要內容。美國憲法上的刑法制約條款包括公民權利剝奪法案與事后法之禁止條款、“不得立法”條款、禁止酷刑條款和正當程序條款；德國基本法對刑法的制約蘊含在基本權利條款及法治條款之中。兩國憲法雖然在制約規范的表達上有所不同，直接的刑法制約條款有限，但經過憲法適用機關的發現和適用，兩國發展出了基本相同的制約路徑，且都以權利保障為目標。以兩國憲法上的刑法制約規范反觀我國，刑法制約規范在我國憲法上已得到了較為充分的表達，“刑法（原則）憲法化”并無必要，發揮我國憲法對刑法制約作用的關鍵在于通過憲法適用發現、激活已有的憲法規范。

關 鍵 詞：憲法實施；美國憲法；德國基本法；刑法；憲法制約

中圖分類號：D921 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）04-0077-10

自2012年習近平在《首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上的講話》中明確提出“憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施”這一命題，將全面貫徹實施憲法作為建設社會主義法治國家的首要任務和基礎性工作加以強調以來，憲法實施就成為了學界研究的熱點問題之一。雖然學界在何謂憲法實施、由誰實施以及如何實施等方面眾說紛紜，但毋庸置疑的是，全國人大及其常委會的立法行為是我國憲法實施的主要形式。在全國人大及其常委會制定的所有法律中，具有限制或剝奪公民自由、財產甚至生命權的刑法更應符合憲法精神，成為一國實現善治之良法。

盡管經歷一次全面修訂及九次以修正案形式進行局部修正的我國刑法在精神面貌上已有很大提升，但仍有部分條文的合憲性問題引起了學者的關注，如有學者認為，我國刑法基于所有制的不同而配置不同法定刑的條文構成所有制歧視，有違憲法的平等原則；[1]有學者認為，貪腐罪、走私罪在立法主體與立法形式、立法表述方面偏離于憲法；[2]刑法中關于剝奪政治權利、沒收財產刑的規定是否符合憲法也引起了學界的探討；[3]曠日持久的死刑存廢之爭更需要從憲法層面予以考量和解答。[4]為了推動憲法在刑法領域的實施，有學者提出了“刑法（原則）憲法化”①的主張。本文以規范憲法學為視角，回歸憲法文本，考察分屬于英美法系和大陸法系的代表美國憲法與德國基本法文本中直接的或從司法實踐中推導出來的刑法制約條款，在比較與借鑒中挖掘我國憲法中可用以制約刑法的相關規范，并對“刑法（原則）憲法化”主張之必要性做一初步探討，提出實現我國憲法之于刑法制約功能的應然之路。

一、美國憲法上的刑法制約條款

美國刑法根源于英國的普通法，但美國在18至19世紀就將立法重心從法院轉向了立法機關，法官造法已經成為過去時，“特別是在聯邦刑法領域，制定法幾乎構成了刑法淵源的全部。”[5]不僅如此，與無成文憲法的母國不同，作為成文憲法的先驅，“在美國刑事法律體系中，處于居高臨下地位的不是美國刑法，而是美國憲法，無論是國會還是各州，都不能通過違反憲法的法律”，[6]“美國刑法的每一項都有可能受美國憲法所謂邊際約束功能的檢驗”。[7]就憲法文本而言，“美國憲法不僅在一般意義上作為最高法律具有限制刑法的作用，而且這種限制被直接具體地規定在憲法及修正案的條款中。”[8]

（一）公民權利剝奪法案及事后法之禁止條款

美國憲法對刑法的制約首先體現在憲法正文的第1條，其中，第9款和第10款分別在對聯邦國會和各州議會不得行使的權力作出明文列舉時，包含了對國會及州議會立法權的特別規制，即第9款規定的聯邦國會“不得通過公民權利剝奪法案或追溯既往的法律”及第10款對州議會的同樣限制：“無論何州……不得通過公民權利剝奪法案、追溯既往的法律。”

“公民權利剝奪法案”是相對于“懲罰與處罰的法案”而言的，前者是指沒有通過司法程序正常的定罪過程而對被認為犯下了嚴重罪行（如叛國罪和重罪）的人施加死刑制裁的特別法案，后者則是指任何一部施加了比死刑要輕的制裁法案，但在憲法的意義上，前者包括了后者。[9]聯邦最高法院在Cummings V.Missouri[10]一案中也認為，“剝奪公權法案，就是立法機關制定的不經司法程序而直接處以刑罰的法令。”類似解釋在United States V.Brown[11]案中又得以重申，首席大法官沃倫在該案中宣稱：1959年的《勞動管理報告和公開法》第504條形成剝奪公民權利之法案，所以是違憲的。公民權利剝奪法案之所以被憲法所禁止，原因在于它使“立法機關承擔了司法職能而宣布當事人有罪，當事人卻沒有審判上的任何普通程式和保障……在所有這些情況下，立法機關行使了主權者的最高權力，并且可以恰當地認為那是一種不負責任的專斷裁量，只受它所認為的政治上的必要性或者便利性所控制，并且太經常地處在過度恐懼或武斷猜疑的影響之下。”因此，它是“國家的一種粗劣工具”，[12]對于從英國的專制統治中獨立出來的美國而言，這種不正義和不公正的法案，當然是其憲法要予以禁止的。

追溯既往的法律即事后法之禁止是美國憲法第1條對立法權施加的另一限制。雖然憲法在禁止事后法的適用范圍問題上語焉不詳，但聯邦最高法院早在1789年的Calder v.Bull[13]一案中就通過司法解釋將其限定于刑事法律。此后，盡管其能否適用于民事立法在學界尚存爭議，但“普遍的解釋曾經是、并且現在是，該短語僅僅適用于具有刑事性質的法案”。[14]二戰后的美國新自然法學派的主要代表富勒認為，法律之為法律必須具備八項內在道德，其中任何一個方面的失敗都會導致一個糟糕的甚至根本不配被恰當地稱為一個法律體系。不得溯及既往即為其中之一。溯及既往型立法不僅自身不能起到對人們行為的引導作用，還會帶來破壞前瞻性立法的誠信之惡果。因此，“溯及既往型法律真的是一種怪胎”，它“之所以受到如此普遍的譴責，不只是因為刑事訴訟所涉及的‘賭注很高，還因為——而且主要是因為——在所有的部門法中，刑法最明顯而且最直接地涉及到塑造和約束人們的行為。”[15]

（二）第一修正案的“不得立法條款”

美國憲法第一修正案明確規定：“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止信仰自由；剝奪人民的言論自由和出版自由；剝奪人民和平集會以及向政府伸冤請愿的權利。”該條款體現了憲法對宗教自由、言論與出版自由、和平集會及向政府請愿伸冤權利的絕對保障。在Lewis v.City of New Orleans[16]案中，涉案法律將對任何一名正在履行職責的城市警察進行惡意咒罵或辱罵或使用猥褻及輕蔑言語的行為規定為犯罪。聯邦最高法院認為，該法律無法通過憲法的審查，因為“遭受到言語的影響，雖然是無理或者冒犯，但這種言論自由仍受第一憲法修正案的保護。”

（三）第八修正案的禁止酷刑條款

淵源于啟蒙思想的禁止酷刑思想被吸收進了美國憲法第八修正案的第8條：“在一切案件中，不得課以過多的保釋金、過重的罰金，或施加異常的殘酷刑罰。”該修正案試圖保障的最根本的價值是“人的尊嚴”，它從兩個方面限制立法行為：第一是對立法者界定何為犯罪予以限制；第二是禁止施加殘酷的刑罰或者與所實施的犯罪嚴重程度不相適應的刑罰。[17]就第一方面而言，自愿行為構成刑事懲罰的憲法前提，如果一個人的行為只是物理事實而非自愿的行為，就不能被定罪。在Robinson v.California[18]案中，涉案的加利福尼亞州立法機關制定的一部法律將一個人沉溺于毒品“使用”的行為規定為犯罪，并處以90天以上1年以下的監禁刑。根據該法律，該項罪名的指控并不要求證明被告人實施了任何行為，只要證明他目前吸毒成癮即可。法庭注意到，這一法律有可能將無意識或非自愿接觸了毒品從而形成毒癮的行為作為犯罪，并將吸毒和其他疾病如精神病、麻風病、性病以及通常的感冒進行了類比，認為如果一個州準備懲罰感染了這些疾病的人，將毫無疑問地被認為施加了殘忍和不人道的懲罰。法庭進而認為，應對吸毒行為同樣加以區分，因而裁定該法律違反了憲法第八和第十四修正案。該案件中涉案法律的違憲之處并不在于一個吸毒者是否應該被判處90天或更長的監禁刑，而在于他是否應受到懲罰。在第二方面，該條款要求罪犯得到的懲罰應與其實施的犯罪行為相均衡，從而防止罪犯受到過分、不相稱或恣意的懲罰。根據美國的司法實踐，假如法律僅僅規定了一種刑罰方法，而這個刑罰又是殘酷的和非常的，這項法律就是違憲的。憲法上的禁止酷刑原則常被美國學者作為論證死刑廢止論的一種有力論據，布倫南大法官在Furman v.Georgia[19]案中，更是藉此得出死刑是憲法上所禁止的殘酷與異常的刑罰的結論。

（四）第五及第十四修正案之正當程序條款

發端于英國《大憲章》的正當程序原則在美國得到了憲法的保障，并兩次出現在聯邦憲法中：第五修正案規定聯邦政府“未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”，近一百年后作為內戰結果通過的第十四修正案將同樣禁止性規定擴大到州：“未經正當法律程序，任何州……不得剝奪任何人的生命、自由和財產。”與前文論述的公民權利剝奪法案與事后法禁止條款僅適用于限制聯邦與州的立法機關不同，正當程序最初僅為程序性原則，只適用于行政機關的執法活動和法院的訴訟程序，不涉及立法機關的立法行為，但“在《大憲章》公布之后的650年，也就是在19世紀的最后25年，美國的正當程序也已經包括了意義重大的對立法權力的憲法限制。正當程序已經發展到不再僅限于要求行政部門如何執法，也涉及立法機關的所作所為；也就是說，正當程序已經具有了實體方面的重要性。”[20]首次從憲法的正當程序條款發展出限制立法權、審查立法內容正當性的實體正當程序理念，并宣布立法機構的法律違憲無效的著名案例是1856年紐約州法院審理的Wynehamer v.People[21]案。

正當程序條款被認為是憲法修正案對刑法最顯著的貢獻，它是美國進行司法審查的實質性標準之一。據統計，1899～1937年，最高法院根據正當程序或平等保護條款宣布法律無效的判決達184個；1903～1908年間，被州或聯邦法院宣布為無效的州或聯邦法律達400部。[22]在這些判決中，不乏宣告刑法條文違憲的判例，如在被稱為第二個布朗訴教育委員會案的Lawrence V. Texas[23]案中，聯邦最高法院宣布德克薩斯州刑法典中“將同性戀的雞奸行為定為刑事犯罪的條款違反了美國憲法中的實質性正當程序條款，違憲無效。”1914年，聯邦最高法院在International Harvester Co. V.Kentucky[24]案中從正當程序條款中首創了“不明確即無效原則”。在最為有名的憲法判例——Papachristou v.City of Jacksonville[25]案中，聯邦最高法院對含糊不清的法律之危害進行了精辟的剖析，認為涉案的《杰克遜維爾市流浪條例》無法公允地提醒正常智力的人何種行為為法律所禁止，鼓勵任性妄為的拘捕行動和偏執的定罪，將幾乎毫無約束的裁量權交到警察手中，因而不符合憲法標準，明顯違憲。

二、德國基本法上的刑法制約條款

二戰后，聯邦德國頒布了《德意志聯邦共和國基本法》（以下簡稱基本法），其中第20條第3款宣告了德國的法治國原則：“立法權應受憲法之限制，行政權與司法權應受立法權與法之限制。”從此，議會的立法權也必須受到基本法的約束。相應地，二戰后的德國刑法理論及司法實踐也開始重視基本法對刑法的限制問題。根據德國的刑法理論及司法實踐，基本法對刑法的制約除了第102條規定的“死刑應予廢止”之外，主要蘊含在以下條款之中：

（一）基本權利條款

基于對納粹政權踐踏人權的深刻反思，基本權利在基本法中占有重要地位：首先，基本法將基本權利條款置于篇首，彰顯了公民權利先于國家權力、權利是權力來源的理念。這種立法體例在世界各國憲法中亦不多見。其次，基本法增加了“人的尊嚴”的規定，并把它列為第1條。其中第1、2款規定：“人的尊嚴不可侵犯，尊重它和保護它是政府的責任。”“為此，德國人民確認不容侵犯的和不可轉讓的人權是所有人類集團、世界和平與正義的基礎”。這種規定使“人的尊嚴”成了整個德國的憲法體制、國家制度和政府行為的基礎，甚至是德國所應奉行的基本國際關系準則。為了防止基本權利被國家權力侵害，基本法又在第1條第3款中強調：“下列基本權利有直接法律效力，約束立法、行政和司法”。從此，人的尊嚴、基本權利不是沒有約束力的宣言，而是作為基本法的最高價值及自由民主制度的核心對立法權起著制約作用。

在德國的憲法實踐中，基本權利對立法權的制約作用得到了聯邦憲法法院的肯定，在1958年的呂特案[26]中，憲法法官們指出：“《基本法》……在其基本權利部分確立了一個客觀價值秩序……這個價值系統以在社會共同體中自由發展的人的個性與尊嚴為核心，作為憲法上的根本性決定，必須對全部法律領域有效。”雖然法官們的這一論述旨在論證憲法在民事領域的效力，但是，法官們關于憲法特別是基本權利作為客觀價值秩序必須對全部法律領域有效的強調，對于基本法在刑法等法律領域的適用無疑起到了重要的推動作用。

1977年的“終身自由刑案”[27]是德國聯邦憲法法院判決中的重要判例，也被視為有關基本法第1條第1款人性尊嚴的指導性判例之一。聯邦憲法法院認為“尊重與保障人性尊嚴屬于基本法的立憲原則（Konstitutionsprinzip）之一”，自由的人格與尊嚴乃合憲秩序中最高的法價值，并認為該案中規范審查的對象——《刑法典》第211條“謀殺者處終身自由刑”的規定侵犯了立法者基于基本法第1條所應負擔的尊重人性尊嚴的義務，也違反了基本法第2條第2款第2句規定的人身自由及第3條規定的平等原則。在著名的“西德墮胎免罰案”（“第一墮胎案”）[28]中，憲法法院的多數意見指出：“《基本法》是德國的最高有效法律；就其合憲性而言，‘刑事法改革第5項法律的立法規定可受到聯邦憲法法院的審查”。進而分析指出，根據“刑事法改革第5項法律”的文本，刑法典第218a條違反了基本法第2條第2款及第1條第1款對生命權及人格尊嚴的保護，因而無效。在“第二墮胎案”[29]中，憲法法院再次根據基本權利一章中的第2條第2款及第1條第1款重申了1975年“第一墮胎案”中所確定的原則：“德國《基本法》對國家規定了保護人類生命——包括沒有出生之生命——的義務。……沒有出生的生命也具有人格尊嚴。法律秩序必須對未出生孩子的生命權之發展保障適當的法律基礎”。進而判決新《刑法典》第218a條第1款及第219條不符合基本法第1條第1款及第2條第2款第1句的要求，因而無效。

基本權利對刑法的約束也為刑法學者所重視。二戰后，在基本法強調人權保護的時代背景下，“德國刑法學界所主張的‘法益，是一種‘憲法性法益，要求根據德國《基本法》中規定的個人自由，對國家的刑罰權進行限定。”[30]著名的德國刑法學家克勞斯·羅可辛教授認為，在反對國家權力專斷的憲法產生之后，由憲法所保護的法益作為刑事可罰性條件首先對刑事立法構成了限制。他說：“正確的角度存在于這個認識之中：對刑事立法者預先規定的唯一限制，存在于憲法的原則之中。一個在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產生于我們在基本法中載明的建立在個人自由基礎之上的法治國家的任務。這個任務就對國家的刑罰權進行了界限。”因此，“有必要從一開始就使各個刑法條文轉到憲法性界限的限制之中。”[31]許廼曼教授也認為：“一旦刑法釋義學放棄以法益保護原則作為它的基礎——作為限制立法者恣意的基礎，并因而在詮釋時作為最高準則的基礎，刑法釋義學即再也不能成為一門獨立的科學。”[32]總之，立法者只能將侵犯憲法性法益的行為入罪，“法益”作為德國刑法學說史上最寶貴的遺產，構成了“建筑一座確立犯罪成立與否的橋墩”。[33]

（二）法治條款

法治是基本法所構造的憲法秩序的重要組成部分，根據基本法第20條第3款的規定，基本法上的“法之優位性”包括憲法的優位性與法律的優位性，前者不允許任何國家法律法令與憲法相抵觸。德國刑法學者從中推導出了法治原則四個方面的作用：“禁止類推，禁止使用習慣法作為刑罰的根據和使刑罰更嚴厲，禁止溯及既往效力，禁止不確定的刑法規定。其中，前兩個作用適用于法官，用以反對法官不根據法律進行任意和無法預知的懲罰；后兩個作用適用于立法者，用以反對在不確定的或者溯及既往的法律基礎上進行的懲罰。”[34]另外，德國學者及聯邦憲法法院還從中推導出了比例原則。據此，法治條款派生的三項原則構成了對刑法的制約：

⒈禁止溯及既往原則。德國學者認為，溯及既往之所以為憲法所不能允許，是因為刑事可罰性在行為之前并沒有在法律上加以宣布和加以明確，立法者有可能在特別引起轟動的行為的壓力下，通過事后引入刑罰威脅或者加重刑罰威脅來平息政治上不愿看到的動亂和激憤，而這種根據具體情況作出的決定，因為是在情緒激動時作出的，在內容上大多不恰當，因而，防止這種臨時法則是法治國家不可放棄的命令。[35]

⒉明確性原則。明確性最早在刑法領域被提出，是構筑刑法規范體系的基礎性問題，是法律形式合法性的標準之一。“刑法規范具有明確性——清晰明白而確定不移，既是對立法者的要求，也是立法限制司法的保證。”[36]“一部不確定的和因此不清楚的法律，不能保護公民免受專制的壓迫，因為它不能為國家的刑罰權帶來具體的自我限制手段；它違反了分權的基本原理，因為它允許法官隨意解釋從而侵犯立法領域；它不能發揮一般預防的作用，因為個人無法知道自己不應當做的事情是什么……”[37]在2002年的一個判決中，聯邦憲法法院就曾宣布德國《刑法典》第43條a因違反明確性原則而違憲無效。[38]

⒊比例原則。比例原則在其母國具有憲法位階已得到德國聯邦憲法法院及絕大多數學說的認可，是包括立法權在內的所有國家行為的主要行為準則。在比例原則作為憲法性原則的規范來源上，聯邦憲法法院及學者的一貫做法是將其作為法治國原理派生出來的原則來把握。克勞斯·羅可辛教授曾指出，比例原則“是從我們憲法中的法治國原則中派生出來的：因為刑法在國家對公民權利的所有干涉中是最嚴厲的一種，所以，只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才允許適用刑法。如果國家使用其他社會政策措施就能夠或者甚至更有效地保護一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么，這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則。”[39]比例原則對刑法的限制是基于這樣一種理念：對法益的保護不能僅僅通過刑法來實現，在全部手段中，刑法只是應當最后予以考慮的輔助性的保護手段，亦即只有在其他解決社會問題的手段不起作用的情況下才能允許被使用。比例原則經常出現在憲法判決中，且在刑法領域有所體現。聯邦憲法法院在“第二墮胎案”中就指出：“考慮到介入社會領域的最高強度，刑法并不是法律保護的首選手段，其適用需要遵守比例原則，如果某一行為除了須被禁止，還會對社會公共秩序產生特別的危害，即屬于公共生活無法容忍的亟須阻止的行為，那么刑法屬于最后的保護手段”。

比例原則對刑法的限制還要求立法者在為犯罪行為配置刑罰時應當遵守罪刑相適應原則：“一項基本權限制，應該與它試圖消除的危險之間相適配，在刑法程序的框架中，一項對于人身不受傷害之權利（基本法第2條第2項第1句）的故意侵犯，必須要同犯罪行為的嚴重程度之間保持適當的比例關系。尊重基本權這個普遍性的要求，提出了需要重視比例原則的命令。”[40]基于尊重基本權的目標，比例原則為刑罰的嚴厲性提供了一個限度，它禁止對很小的過錯適用嚴厲的刑罰來以儆效尤。當下，甚至大多數德國人認為，一種超過罪責范圍的刑罰侵犯了基本法第1條所保障的人的尊嚴。在“終身自由刑案”中，聯邦憲法法院認為，在正義要求最高的刑法領域，基本法第1條第1款、第2條第1款以及法治國原則限定了刑罰的本質及罪責之間的關系：“無責任則無刑罰”原則被置于憲法原則之列，任何刑罰都必須與犯罪行為的嚴重性以及犯罪人的過錯成正比，尊重人的尊嚴尤其要求堅決杜絕令人發指的、非人性的以及侮辱性的刑罰，一部違反憲法上比例原則的《刑法典》不能成為合憲性秩序的一部分。一個充分體現憲法在刑法領域之效力的典型案例是1966年10月25日聯邦憲法法院就一個憲法訴愿所做的判決。[41]在該案中，聯邦憲法法院認為，在刑法領域，任何處罰都應以過錯為前提，刑法上的事實要件與法律后果之間要存在合理的關系，這是一個憲法層面的原則，其基礎是法治國原則，而涉案法律不以行為人的過錯為前提，從而判決其因違反法治國原則而違憲。

三、兩國經驗的比較分析及對我國的鏡鑒

（一）美國與德國刑法的憲法制約比較

比較兩國憲法上的刑法制約條款可以發現，兩國憲法對刑法的制約有所不同，主要表現在：⑴相對于德國基本法，美國憲法中專門針對刑法的規制性條款較多，除正當程序條款外，公民權利剝奪法案與事后法禁止條款、禁止酷刑條款都僅僅適用于刑法。德國基本法中的刑法規制規范主要來自學者和憲法適用機關從基本法中的推導，這種推導來自于兩個方面：一是從基本法第1條特別是其中第3款基本權利條款對國家機關的直接效力中推導出基本權利對刑法的限制；二是從基本法第20條第3款法治國原則中推導出規制刑法的禁止溯及既往原則、明確性原則及比例原則。⑵在規制規范的表達方式上，美國憲法是以“不得制定”“不得行使”“未經正當法律程序，不得剝奪”等禁止性規范的形式來表達的；德國基本法則采用了肯定式的表述方式，如基本法第1條通過對“人的尊嚴”“基本權利有直接法律效力，約束立法”來確立起對立法權的限制，而基本法第20條則明確規定“立法權受憲法限制”。

兩國憲法對刑法的制約雖然存在上述差異，但又表現出若干共同的特質：⑴兩國憲法中直接的刑法制約條款有限。美國憲法對刑法的規制采取最少干預原則，因而憲法中與刑法直接有關的條款非常有限，除了前述的憲法條款之外，再無其他條款與刑法直接相關。德國基本法中直接的刑法規制條款更少，基本權利條款及法治原則對全部法律領域均有制約作用，并非專門針對刑法。⑵制約路徑大致相同。雖然兩國憲法的規范表達有所不同，但基于憲法的規定，或是基于憲法適用機關的解釋和適用，兩國發展出了相似的制約路徑，如：美國憲法直接禁止事后法，德國則從法治原則中解釋出了該原則；美國憲法第一修正案及第五、第八修正案是權利法案的重要內容，德國則直接規定基本權利條款對國家權力的約束作用；兩國分別從正當程序條款或法治原則中推導出了明確性原則等等。⑶以權利保障為目標。“美國憲法的制作者……懂得，不對制定和執行刑事禁止性規定的權力加以限制會對自由權利形成嚴重威脅。所以，由他們建構的憲法對國會和州制定刑事法律的權力劃定了界限。”[42]在美國的司法實踐中，正當法律程序之所以從程序性正當程序發展到實質性正當程序，聯邦最高法院大法官約翰·馬歇爾·哈蘭做出了深刻闡述：“如果正當程序僅僅是程序的守護者，那么在生命、自由或者財產被立法剝奪的情況下，程序保障對此將無能為力，即使在將來立法甚至可能給予最公正合理的程序……但盡管如此，也已經破壞了人們對生命、自由或者財產這三者所享有的樂趣……因此，正當程序的保護，盡管根植于《大憲章》中‘根據國家的法律并被認為是反對行政強奪和暴政的程序保障，但是，在這個國家現在已‘變成了反對立法專橫的壁壘”。[43]實質性正當程序“不僅保障在涉及生命、自由或財產事項上的形式程序的公正性，而且保障它們免于被法官視為是不適當地限制了個人自由、財產或其他基本權利的國會法案或州議會法案的侵害”。[44]德國基本法上的基本權利規范作為客觀價值秩序拘束刑法以保護基本權利的旨趣不言自明，基本法上的法治原則及圍繞這一原則或引申、或推導的禁止溯及既往原則、明確性原則及比例原則均以其限制權力、保護權利的品質成為審查刑法是否合憲的標準。⑷憲法適用機關在刑法規制規范的發現和適用中發揮了積極作用。詹姆斯·麥迪遜在《聯邦黨人文集》第48篇提出了一個值得深思的問題：單純地標出政府不同部門在憲法上的界限，并指望這一紙空文來反對權力的侵犯性是否足夠。他的問答是：“經驗使我們確信：對這種規定的效力是估計過高了。”[45]要使憲法的規制功能得以發揮，還必須有較為完備的憲法適用機制。美國在建國之初就通過馬伯里訴麥迪遜案確立了司法審查模式，此后，“美國法院經常會被要求決定一部刑事法規或者依法對被告人的處罰是否違反了一項或多項憲法原則。”[46]德國聯邦憲法法院是實現聯邦憲法效力的特別審判機構，規范審查是其特別重要的權力。不獨聯邦憲法法院，“憲法，尤其是基本權利，在現今所有法院的審判中都是無處不在的。所有的法院在對案件作出裁判的過程中，都有權力和義務尋求憲法依據。每個法院對于一般法律的解釋和使用都越來越多地受到憲法的深刻影響。”[47]通過憲法適用，美國聯邦最高法院將憲法上的正當程序條款從程序性規則發展出實質性規則；德國聯邦憲法法院從法治原則中發展出禁止溯及既往原則、明確性原則和比例原則，使憲法成為可以而且應當予以適用的高級法，也使憲法對刑法的拘束作用得以實現。

（二）鏡鑒：我國“刑法（原則）憲法化”之思考

美國與德國作為兩大法系的代表，對其憲法上的刑法制約條款進行分析，可以為研究我國憲法之于刑法的制約及憲法在刑法領域的實施問題提供一些思路。筆者認為，我國部分學者旨在實現憲法對刑法的制約而提出的“刑法（原則）憲法化”主張并無必要，原因在于：⑴美國和德國憲法化的刑法規制條款來源于歐洲啟蒙時代的前實證的、純粹的“法學——哲學”，這些獲得了憲法地位的刑法原則除了以“法學——哲學”的前實證的身份限制刑法外，還多了一個相對確定的實定法上的憲法視角，從而具有了更高的規范性尊嚴。[48]與此不同的是，我國傳統文化中缺乏歐洲“法學——哲學”上的刑法觀念，因此，學者主張憲法化的刑法（原則）不可能來自哲學觀念，而是來自作為部門法的刑法，這意味著我國刑法在理念上更為先進，也就無需通過刑法（原則）憲法化的方式實現憲法對刑法的制約。⑵正因為美國與德國憲法上的刑法原則來源于“法學——哲學”，也就決定了憲法上的刑法原則更為抽象，這些原則如美國憲法上的正當程序條款、德國基本法上的法治原則與人性尊嚴等不僅制約刑法，也制約其他部門法。這一方面說明，憲法不是其他部門法（原則）的簡單堆積；另一方面也表明，憲法對部門法的規制條款需要通過憲法適用才能被發現。⑶如果“刑法（原則）憲法化”的提出者主張憲法化的刑法（原則）是對國外憲法上相關條款的移植，那么，以美國與德國憲法上的刑法規制條款反觀我國憲法可以發現，就文本而言，刑法規制條款在我國憲法上已得到了較為充分的表達：我國憲法序言最后一段宣告了自身最高的法律效力、第28條為我國刑法的制定提供了立法依據、第62條和第67條明確了擁有刑法制定權與修改權的主體及其權限。更重要的是，我國憲法有著較為完備的基本權利條款，特別是“依法治國”方略及“人權條款”的入憲，既為我國憲法注入了新的時代精神，也為刑法的憲法制約提供了基本依據。這意味著，法治原則、人權與基本權利條款及可由此解釋出來的比例原則（禁止酷刑原則）、明確性原則可以也應該成為約束包括刑事立法權在內的所有國家權力的基本原則。因此，要解決我國刑法的憲法制約及憲法在刑法中的適用問題，提升刑法的人權保障，關鍵不是刑法（原則）憲法化，而是通過憲法適用和憲法解釋發現、激活憲法中的已有規定。

憲法對刑法的規制是憲法最高法地位的體現，也是憲法實施的重要內容。在我國法律尚被排除在合憲性審查范圍之外的現實狀況下，憲法對刑法的規制可以通過兩種間接方式來實現：一是最高人民法院在進行司法解釋時以憲法的精神和理念為基本考量；二是賦予各級法院在裁判案件時援引、解釋憲法和法律的權力，使法院在面對適用具體的刑法規范或司法解釋可能造成個案不公的情形時，可以通過合憲性解釋獲致符合實質公平的裁判。在這兩種間接適用方式中，無論法院對法律的解釋合憲與否或對憲法的解釋正確與否，都可以通過上訴、抗訴或全國人大常委會行使最終解釋權的方式獲得解決。

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（責任編輯：王秀艷）

Abstract：Constitutional constraint on criminal law is one of the important aspects of the implementation of constitution.The constraint provisions in the American Constitution includes：the clauses of no bill of attainder or ex post facto law shall be passed，“congress shall make no law”，proscription against cruel and unusual punishments，and due process of law.The restraint in German Basic Law embodies the clauses of constitutional rights as well as the principle of rule of law.Although the style of expression is different，direct constraint provisions are limited；two countries develop the same ways of constraint and reflect the same value objective of right protection.There are ample restraint terms in China's Constitution，“constitutionalization of criminal law（or principle）” isn't necessary.To give full play to China's constitutional constraint on criminal law，the focus is to invent and activate already existing constitutional provisions.

Key words：implementation of the constitution；American Constitution；German Basic Law；criminal law；constitutional constraint