法的顏色

吳冀原

前不久，筆者在某省高法的大院里見到一“法”字的石刻：一個碩大的繁體“灋”字刻在一塊巨石上，下有較小的字體解釋道：“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去。”這是我國第一部字書《說文解字》關于法的經典解釋。整個石刻隸書寫就，古色古香，又契合司法審判職能，可謂形式與內容相得益彰，為機關增添了不少文化韻味。然而，激賞之余，卻又感到它什么地方讓人覺得不舒服，仔細一想，原來是字的顏色——猩紅色。

紅色怎么就讓人不舒服了呢？

一

紅色是寓意喜慶吉祥的色彩，為中國人所崇尚。這源于華夏初民對日神的崇拜，因為烈日如火，其色赤紅；而“日至萬物生”，所以我們的祖先在祭天祈福的過程中，對太陽有一種本能的感恩和崇拜，于是紅色的喜慶吉祥之意就產生了。久而久之，“吉事尚紅”成了民族傳統。比如，結婚這種“紅”喜事，就是紅請帖、紅喜字、紅蠟燭，新郎戴紅花，新娘著紅蓋頭；春節貼紅對聯，放紅鞭炮，掛紅燈籠；喜訊寫在紅紙上，英模佩紅綬帶……但是，對于以“療治社會傷痛”為己任的司法機關來說，整天面對的是親鄰反目、父子成仇、同室操戈、妻離子散、殺人放火、爆炸投毒、貪污賄賂…哪一樣能稱得上是吉事呢？

然而，筆者在“百度”中輸入“公安開門紅”，搜索得到76頁、近千條各種各樣的公安機關刑事偵查工作開門紅——某某市公安局“10天連破三起命案要案，迎來了2008年公安工作的開門紅”；某某公安分局“…比去年同期增加107%，實現了2015年刑事打擊處理目標任務開門紅”；某某市公安局“捷報頻傳，一個月時間就連續成功破獲強奸殺人、綁架敲詐、系列搶奪和公安部督辦團伙販毒五起重大案件，實現了新年刑偵破案工作開門紅”；某某市森林公安局“查處涉林案件24起，打擊處理違法人員30名，收繳林木104立方米，收繳野生動物32頭，收繳象牙、穿山甲鱗片制品42件，取得‘利劍行動開門紅”；某某市公安局“近期捷報頻傳，破獲各類刑事案件30余起，取得‘颶風行動開門紅”；某某市公安分局“‘百日會戰開門紅，七天拿下一盜五匪”；“破獲刑事案件154起，某某公安機關實現‘春季攻勢開門紅”；某某縣公安局“夏季巡邏活動開展第一天即成功抓獲二名搶奪案件犯罪嫌疑人，取得巡邏工作的開門紅”；還有公安部，作為最高公安機關2012年組織“嚴厲打擊經濟犯罪‘破案會戰贏得開門紅”……

與公安機關相比，法院、檢察院的“開門紅”略顯單調。法院的“開門紅”多是案件執行方面的，也有把春節后上班第一天辦了個離婚案件稱作“開門紅”的。檢察機關的“開門紅”則集中于自偵案件。在檢察機關的工作總結里，時常把年初立了幾個自偵案件叫做“開門紅”，并說年底一定要摸查幾個可靠線索以實現來年自偵工作的“開門紅”。

可見，有人販毒、強奸、殺人、綁架、殘殺珍稀動物，有人貪污受賄、濫用職權，偵查機關把他們關進監獄了；有人離婚、欠賬不還（不排除因生計困窘而無力償還者），法院幫助離了、強制執行了，都是吉事，否則怎么會稱作“開門紅”或“喜獲開門紅”？照此邏輯，如果本年度都是這樣“紅”，可謂稔歲豐年；如果明年、后年乃至今后一直這樣“紅火”下去，則堪稱…這邏輯豈不是亂了！

二

“現實是在傳統的懷抱里成長起來的。”[1]與西方確認、保護權利的法傳統不同，我們的法是一種國家懲罰，是專門用來對付敵人和壞蛋的，在其胚芽狀態時就存在著刑殺的法文化基因。

關于中國法的起源，有“兵刑同源”之說，兵，指戰爭；刑，即法律。也就是說，法律起源于黃帝對蚩尤那樣的部族戰爭，對異族的征戰本身就是法的適用。后來隨著部族事務管理的需要，對本族壞人的懲罰也叫做法。所以，《荀子》稱武王伐紂為“刑罰”，并說：“刑罰之施于天下者，即誅伐也；誅伐之施于家、國者，即刑罰。”可見，“兵”和“刑”是“法”這一事物在內外不同場合的施用，都是暴力，即商鞅所謂：“內行刀鋸，外用甲兵。”法之外，“禮”也是官方行為規范，“禮”有其柔情的一面；而“出禮入刑”，“刑”則是赤裸裸的暴力，對于不可教化、無可救藥的“斗筲之人”，只能從肉體消滅之。總之，法是鎮壓內外敵人、維護統治秩序的暴力工具。這個法文化基因，自先秦傳至明清，雖有損益，但無突破。

中國近代，西法東漸。天賦人權、三權分立、民主憲政等政治法律思想進入中國，保障權利、罪刑法定、無罪推定、司法獨立等法律原則逐漸為先進的中國人所接受并進入中國的立法。然而，綜觀整個近代，雖然立法漸趨完善，民權羅列日益齊全，但內憂外患，軍閥擾攘，兵連禍結，“槍炮聲響法無聲”，人民的權利自由只是在法律文本上存在，大多口惠而實不至，甚至掛羊頭賣狗肉，以重典脅服人心，以武力侵凌民權，對革命黨人更是以法律屠刀大肆鎮壓。

“一唱雄雞天下白。”中華人民共和國的成立開啟了中國法制建設的新時代。新中國成立初期，國內存在著國民黨殘敵、匪特的攻擊破壞，國際上面臨著帝國主義國家的敵視包圍，所以外交上“一邊倒”，內政上“階級斗爭”，法制上“學蘇批資”、“興無滅資”，法的階級性被絕對化，法律這個“刀把子”與“槍桿子”一樣都是國家暴力機器[2]，個人權利被視作“資產階級法權”，“法律面前人人平等”、“司法獨立”等被當成資產階級舊法思想而仇視、唾棄。

1976年10月，十年內亂終于過去。人們痛定思痛，認識到法制的重要性，長期以來禁錮人們頭腦的思想禁區被突破，階級斗爭、對敵專政為民主法制所取代，法制建設“十六字方針”得以確立。十五大確立“建設社會主義法治國家”的宏偉目標，強調法律是治理國家的基本手段，繼而“國家尊重和保障人權”先后寫進《黨章》和《憲法》，遵照現代法治理念制定或修訂了《物權法》、《勞動合同法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等，有中國特色的社會主義法律體系逐步建立起來，保障權利、約束權力開始成為國家治理的價值導向……所有這些都標志著我國法治建設進入了新的階段。

三

與打擊敵人和壞人之功能定位相適應的，是轟轟烈烈的法律運行方式。《國語》說：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之朝市。”關于“陳之原野”的大刑，從夏啟伐有扈氏之《甘誓》就可窺見，那是千軍萬馬，群情激昂，殺氣騰騰。“致之朝市”的小刑，其場面也不小。以古代死刑最常見之斬刑為例，都是在人群熙熙攘攘的鬧市執行。《水滸傳》中斬宋江和戴宗的法場就是市曹的十字路口，“江州府看的人，真乃壓肩迭背，何止一二千人。”戊戌六君子英勇就義的菜市口，是清代京城行刑的定點法場，每次行刑，都是人山人海，“比唱大戲還熱鬧”，稱為“死亡慶典”。公開行刑的目的是“威民”，即威嚇與震懾民眾百姓。在此目的驅使下，殘酷的凌遲就出現了，犯人最后“肌肉已盡，而氣息未絕，肝心聯絡，而視聽猶存”。

在新中國成立后的數十年里，運動是國家政治生活的主要內容。有學者統計，建國后30年間大大小小的運動大致有68次，其中1951年搞了8個不同運動。土地改革、“三反”、“五反”等自不待言，連《婚姻法》也是以運動的方式實施的，“全國上下在黨中央的領導下展開了一場聲勢浩大的貫徹婚姻法運動。一個月里，華北地區集訓155.5萬多基層干部和積極分子，印發109.9萬份宣傳品，選擇312個有代表性的村莊、街道進行調研和試驗，出動100多萬宣傳員，分片包干地深入基層進行宣傳，充分發動群眾，掀起學習貫徹婚姻法的高潮。”[3]1958年，經濟部門掀起“大躍進”運動，“躍進躍進再躍進，一天等于二十年”。政法部門也進行了“大躍進”，同樣以“多、快、好、省”為準則，以盡可能少的人力、物力辦盡可能多的案件，起訴、審判盡可能多的罪犯。及至“文化大革命”，熱情萬丈的群眾直接對敵專政，滾滾洪流般的運動沖垮了國家法制。

“運動無法治”是董必武的總結，“革命的群眾運動是不完全依靠法律的，這可能帶來一種副產物，助長人們輕視一切法制的心理。”[4]受到輕視的包括實體法，更多的是程序法，骨子里則是對權利的漠視。在“文革”結束后的我國法制實踐中，重實體輕程序、重打擊輕保護、刑訊逼供和超期羈押等司法痼疾長期存在，難以克服，不能不說是與這種法律運行模式有著直接關系。

四

權利是法治的真諦。私法顯然是權利的守護者。如密密麻麻地寫滿“權利”的民法，在與王權、教權的斗爭中誕生、成長起來，以確認、保障民事主體的各種權利為使命，追求平等、自由。在民法的心目中上，每個個人都是平等的，而且個人與國家也是平等的。所以，孟德斯鳩說：“在民法慈母般的眼神中，每個人就是整個國家。”[5]私法以權利為本位，公法也是如此。“憲法就是一張寫著人民權利的紙”，是公民權利的大憲章。不僅憲法、行政法如此，訴訟法如此，以犯罪和刑罰為生命體元素的刑法亦是如此。在罪刑法定的原則之下，刑法沒有明文規定為犯罪的，不得作為犯罪處罰；明文規定為犯罪的，還必須按照刑法的規定進行處罰，而不能隨意處罰。刑法就是這樣束縛了國家打擊犯罪的手腳，防止公權暴力和司法專橫；若為打擊犯罪考慮，沒有刑法，打擊起來會更方便，更易見成效。人類社會發展到現代，刑法文明進步與否的分野不在于是否打擊犯罪，而在于是否保障人權，尤其是保障犯罪分子的人權。所以，日本學者西原春夫認為，“刑法應該擁有一張慈父般的臉”，威嚴更飽含深情。

長期以來，我們信仰“大河里沒水小河里干”，認為講究個人權利就是個人主義、資本主義，以至于《民法通則》第二章的標題“自然人”后面要加括號注明“公民”。我們的法制理念是，在自由與秩序之間，秩序價值優先；在個人利益與公共利益之間，公共利益更重，要“舍小家保大家”。面對危害社會的行為，我們首先考慮的是刑法，如酒駕入刑[6]，還有呼聲很高的超載入刑、醫鬧入刑、替考入刑、性賄賂入刑、開車玩手機入刑等等；對刑罰，我們又偏愛死刑，現行刑法曾有68個罪名的法定最高刑為死刑，成為世界上死刑罪名最多的刑法。

法律是摒棄激情的理性。如果說公平正義是法律基本價值追求，那么，理性就是公平正義賴以存在的條件，因為“法是維護以理性為基礎的正義的手段。”[7]吳增基先生認為，“理性是人類獨有的、用來調節和控制人的欲望和行為的一種精神力量。”[8]而我國法律傳統之轟轟烈烈的法運行模式顯然是激情有余，理性不足。以新中國的立法為例，建國初期將法的階級性絕對化，認為“六法全書”與新政權水火不相容而徹底拋棄，并全盤蘇化，就是在法的繼承性問題上的不理性。這種不理性還表現為民眾法律意識上的一系列迷信。一是迷信法律，認為“一法就靈”，只要有了法律，無論什么問題都會迎刃而解，所以整天呼吁立這法，立那法；二是迷信刑法，社會秩序一出現問題，就祭起“入罪化”這個法寶，用刑法來說事；三是迷信死刑，認為只要也只有使用死刑，才能遏制犯罪。實踐中也有許多理性不足的例子，其中堪為典型的是“命案必破”和“限期破案”工作要求。殊不知，“命案必破”需要上帝那樣的能力，“限期破案”比戰爭年代“三小時拿下某高地”還難辦到。在壓力山大而萬般無奈之下，就出現了抓瘋子權作案犯以完成破案任務的鬧劇。

五

二十一世紀前后的十余年，見證了中國法治建設的快速發展。法治、人權赫然入憲，程序正義理念融入刑訴法中的重大修訂，法官、檢察官的肩章、大檐帽換成彰顯文明、理性的西裝、法袍，約束權力、非羈押訴訟、有利于被告人等法學理論為司法實務人員所津津樂道，“理性、平和、文明、規范”司法理念的倡行，死刑執行改槍決為注射…等等，都體現了我國法制文明的巨大進步。

然而，誠如梅特蘭所言：“我們雖然埋葬了令狀制度，但它卻仍從墳墓里統治著我們。”[9]中國法傳統之刑殺功能定位和轟轟烈烈的運行模式也是如此。“對敵專政”、“從重從快”“殺一儆百”等舊口號不用了，但刑法的任務仍然是“打擊犯罪保護人民”而不是“保障人權”，還出現了“判就判他個永遠不敢，罰就罰他個傾家蕩產”之類的新口號；“有罪推定”為大家所詬病，但“疑罪從輕”、“疑罪從掛”卻成為證據不足案件的常態；媒體習慣于用“嫉惡如仇”、“青天”贊美司法英模人物（筆者在這里也不自覺使用了“英模”這種詞匯），我們的民警、法官和檢察官也樂于接受這樣的贊美；偵查、檢察和審判被統稱為“政法戰線”，“政法干警”之稱謂既包括警察，還包括檢察官、法官。同時，“文革”那樣的激情燃燒歲月不大可能再現了，但紅紅火火、熱熱烈烈的司法方式仍然為人們所喜愛，公審公判還沒有絕跡；司法機關的工作考核以辦案件數、人數、罪犯級別、涉案金額為主要指標，這些指標高才可能成為先進，而且次年要“同比上升”一定幅度才有希望繼續先進…等等。還有一些陳舊理念，從文件中消失了，也從墻上擦掉了，甚至在司法人員的口頭上也不見了，但它們仍然端坐于人們的意識深處，命令、控制著司法人員的行為。

轉變中國法傳統之刑殺功能定位和轟轟烈烈運行模式的路徑選擇，管見認為，可以從三個方面考慮：一是立法、執法和司法工作人員的主觀努力，要有意識地克服落后陳舊法律理念，培養先進法律理念；二是國家干預，主要是法律制度建設；三是社會的發展進步，因為，從根本來說，法律的作用不過是社會自身力量的作用。

“法律是沙子，習慣是巖石。”[10]“法”字的顏色的涂改可以一揮而就，但是，由數千年民族習慣積淀形成的法律精神品格顯然不是輕易能改變得了的，而是需要長期艱苦的努力。

注釋：

[1]梁治平：《法辯》，中國政法大學出版社2002年版，第67頁。

[2]周恩來在《中央人民政府政務院關于加強人民司法的指示》中指出，“人民的司法工作如同人民軍隊和人民警察一樣，是人民政權的重要工具之一。”載《中央政法公報》1950年第18期。

[3]王思梅：《新中國第一部<婚姻法>的頒布與實施》，http：//cpc.people.com.cn，訪問時間2015年8月28日。

[4]董必武：《進一步加強人民民主法制，保障社會主義建設事業》，載《董必武法學文集》，法律出版社2001年版，第350頁。

[5]趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社2004年版，第7頁。

[6]2010年8月23日，全國人大常委會審議《刑法修正案（八）草案》，將醉酒駕車、飆車等危險駕駛定為犯罪。目前，危險駕駛罪在數量上已經成為第二大罪，僅次于古老的盜竊罪。

[7]卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社1999年版，第350頁。

[8]吳增基等：《理性精神的呼喚》，上海人民出版社2001年版，第1頁。

[9][德]茨威格特：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第362頁。

[10]陳新民：《公法學札記》，法律出版社2010年版，第350頁。