論刑事訴訟語境下的經(jīng)驗法則

郭夏菁

內(nèi)容摘要：作為一種推定方法，經(jīng)驗法則在民事訴訟中已經(jīng)得到廣泛運(yùn)用。而在刑事訴訟中由于嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)的限制，經(jīng)驗法則未能有效參與到定罪量刑當(dāng)中。主客觀的統(tǒng)一、證據(jù)鏈的形成對于刑事訴訟至關(guān)重要，而在這個過程中，推理與判斷不可避免。經(jīng)驗法則如何克服自身的不確定性，結(jié)合相關(guān)證據(jù)準(zhǔn)確完成犯罪事實的認(rèn)定，決定了其運(yùn)用的有效性。經(jīng)驗法則與主觀認(rèn)定、孤立證據(jù)定案等刑事證明領(lǐng)域有著較為緊密的聯(lián)系，但它始終不能脫離案件事實單獨(dú)討論，實證研究是探索經(jīng)驗法則運(yùn)用規(guī)則的最佳方式。

關(guān)鍵詞：刑事訴訟；經(jīng)驗法則 ；實證研究

一、由一個案例引發(fā)的思考

趙某某在某居民樓109室內(nèi)，使用1把槍狀物（經(jīng)鑒定為槍支），向放置于屋外露天平臺柱子上的目標(biāo)物射擊，造成109室對面的幼兒園二樓資料室、備課室的外墻玻璃被擊打損壞。經(jīng)查明，該居民樓109室與對面的幼兒園處于同一小區(qū)內(nèi)，109室位于幼兒園東側(cè)，兩建筑物之間為一小區(qū)內(nèi)的行人過道，109室屋外的露天平臺高于鄰側(cè)的行人過道。檢察院以被告人趙某某犯以危險方法危害公共安全罪，向法院提起公訴。被告人趙某某辯稱：其射擊的角度是幼兒園的高墻，打不到幼兒園的玻璃，且109室屋外的院子高于地面1米多，也不會傷害到109室和幼兒園之間過道上的行人，其行為不具有危害公共安全性質(zhì)。辯護(hù)人認(rèn)為被告人行為前和行為時都沒有意識到可能造成的危害，主觀上應(yīng)是過失。且被告人射擊的目標(biāo)明確，射擊范圍內(nèi)沒有不特定的人，故被告人的行為不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。法院結(jié)合經(jīng)驗法則認(rèn)為，向公共場所內(nèi)射擊，無論是行為人所預(yù)先設(shè)定的目標(biāo)物，還是除此之外的整個公共場所，均因子彈飛行指向和落處的不確定而處于危險當(dāng)中。本案中被告人所聲稱的目標(biāo)物之外的公共場所內(nèi)的其他物品被損壞，其行為客觀上對于整個公共場所的安全造成了危險，故辯護(hù)意見不予采納。

從上述案例可以看到，在刑事證明中，經(jīng)驗法則有很大的運(yùn)用價值。但是，經(jīng)驗法則同樣存在著缺陷，若運(yùn)用不當(dāng)則可能造成冤假錯案。與民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)不同的是，刑事訴訟遵循排除合理懷疑的定案理念。經(jīng)驗法則在某種程度上是習(xí)慣的總結(jié)與高概率事件的集合，與自然法則有較大的區(qū)別。 經(jīng)驗法則與民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)在屬性上的契合，決定了其在民事訴訟中的廣泛運(yùn)用。但在刑事訴訟中，作為人們對事物的普遍認(rèn)識，經(jīng)驗法則總是未能窮盡事物的可能的發(fā)展結(jié)果，所以當(dāng)案件以一些反常識的方式發(fā)生，經(jīng)驗法則就無法排除合理懷疑，并將失去使用價值。所以，如何準(zhǔn)確運(yùn)用經(jīng)驗法則，確定不同情況下的運(yùn)用規(guī)則，是刑事訴訟中的關(guān)鍵問題。人們常稱經(jīng)驗法則為“背景知識”，很顯然這種“背景知識”就像膠水一樣與審判程序中所闡述的具體事實情節(jié)緊密地連接在一起。 如前文所述，經(jīng)驗法則被用以推斷被告人的主觀心態(tài)，從而進(jìn)一步確定客觀事實，是其證明功能 的具體體現(xiàn)。那么，經(jīng)驗法則應(yīng)如何發(fā)揮在裁判中的證明功能？這也是本文意欲探討的內(nèi)容。

二、經(jīng)驗法則的刑事訴訟運(yùn)用

（一）經(jīng)驗法則在刑事訴訟中的運(yùn)用范圍

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第9條規(guī)定：“下列事實，當(dāng)事人無需舉證證明：（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實……”有學(xué)者認(rèn)為，本條中的“自然規(guī)律”、“定理”、“邏輯推理”和“日常生活經(jīng)驗法則”均屬于經(jīng)驗法則。 在司法實踐中，經(jīng)驗法則一般指建立在日常生活經(jīng)驗法則上的邏輯推理。

《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。一般認(rèn)為在民事訴訟中，推定也是經(jīng)驗法則的一種。

在刑事訴訟中，經(jīng)驗法則的運(yùn)用一般限定在“日常生活經(jīng)驗法則”上，而禁止使用推定。 推定往往建立在未知的事實上，而刑事訴訟的定罪量刑必須達(dá)到事實清楚、證據(jù)確鑿充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。再者，刑事訴訟中經(jīng)驗法則的適用條件比民事訴訟更加嚴(yán)格，根據(jù)經(jīng)驗法則推定出的事實必須高于“高度蓋然性”的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，而需達(dá)到“超然蓋然性”的要求。超然蓋然性是介于高度蓋然性與排除合理懷疑但偏向于后者的一種證明標(biāo)準(zhǔn)，由經(jīng)驗法則推定出的事實不必達(dá)到排除合理懷疑的高證明標(biāo)準(zhǔn)，因為這類事實并不能完全作為定案依據(jù)，其作出的推斷結(jié)論只能作為證據(jù)鏈的一部分，不具有獨(dú)立存在的屬性。那么這種“超度蓋然性”需達(dá)到什么樣的證明程度？

（二）經(jīng)驗法則的定量運(yùn)用

訴訟中的蓋然性，是指一個案件在法官內(nèi)心的心證程度，此處我們不妨借助數(shù)理上的概率對蓋然性進(jìn)行量化分析。根據(jù)概率理論，經(jīng)驗法則推定事實存在的概率，是基礎(chǔ)事實發(fā)生的概率與經(jīng)驗法則中的概率的乘積，用公式表示為：基礎(chǔ)事實概率×經(jīng)驗法則概率=推定事實概率。 由經(jīng)驗法則推出的事實的蓋然性是由既定事實（或未定事實）與法官的心證過程（推理程度）共同決定的。在民事訴訟中，由于采用“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，基礎(chǔ)事實的概率可小于100%；而在刑事訴訟中，基礎(chǔ)事實必須達(dá)到“完全清楚”的程度，若處于不確定的狀態(tài)，不管經(jīng)驗法則的運(yùn)用是否準(zhǔn)確，推定事實均與所要還原的案件事實有較大偏差。由此得知，在刑事訴訟中，經(jīng)驗法則運(yùn)用的準(zhǔn)確程度直接關(guān)系到推定事實的真實性。

通過經(jīng)驗法則所推定的事實應(yīng)達(dá)到多大的確信程度？依照法律和經(jīng)驗法則的要求，民事案件中法官的內(nèi)心確認(rèn)蓋然性應(yīng)在0.75～1之間。而對于刑事訴訟，“超然蓋然性”的概率點應(yīng)在0.9～1之間，在某些案件中可能有更高的要求，比如死刑案件。但單從概率定量經(jīng)驗法則的準(zhǔn)確程度是不合理的，因為推定事實的確定是一個定性的過程。我們不妨用可接受的錯誤概率對“超然蓋然性”進(jìn)行定量分析，可接受的錯誤概率即能夠容忍的事實缺陷，這樣的事實缺陷可由證據(jù)鏈進(jìn)行彌補(bǔ)或完全由證據(jù)鏈覆蓋。比如，在某刑事案件中，各類證據(jù)形成的證據(jù)鏈還不足以完全排除合理懷疑，而此時以經(jīng)驗法則判斷的高概率（<100%）事實能完全彌補(bǔ)證據(jù)鏈的欠缺，此時經(jīng)驗法則的瑕疵就能被覆蓋并消除。由上，經(jīng)驗法則概率=（1-可容忍的錯誤概率）>（1-證據(jù)鏈缺陷概率）

（三）經(jīng)驗法則的定性運(yùn)用

相比于定量運(yùn)用，經(jīng)驗法則的定性運(yùn)用更符合法律的運(yùn)行規(guī)律。經(jīng)驗法則的定性運(yùn)用一般分為兩種，一類是正向運(yùn)用，一類是反向排除。正向運(yùn)用是指運(yùn)用經(jīng)驗法則確定某未定事實，以完成對犯罪的證實；而反向排除是指運(yùn)用經(jīng)驗法則排除案件事實中不合乎常理的證據(jù)鏈接，以預(yù)防冤假錯案的發(fā)生。

正向運(yùn)用是經(jīng)驗法則最常用的運(yùn)用方式，但也較容易被錯誤適用。正向運(yùn)用需要結(jié)合較多的現(xiàn)有證據(jù)及其形成的證據(jù)鏈條，充分運(yùn)用主客觀條件進(jìn)行犯罪事實的認(rèn)定。比如前文所提到的“趙某某以危險方法危害公共安全案”，被告人的客觀行為已得到確定，但對于主觀認(rèn)定控辯雙方各執(zhí)一詞，此時經(jīng)驗法則的運(yùn)用就至關(guān)重要。雖趙某某堅稱自己只是對特定物體進(jìn)行射擊，但現(xiàn)有證據(jù)表明其行為已經(jīng)危害到公共安全，趙某某也應(yīng)當(dāng)意識到自己的行為可能造成不特定人的傷亡。在認(rèn)定主觀心態(tài)時，經(jīng)驗法則通過結(jié)合犯罪客觀行為，并通過現(xiàn)場的還原與重建，最終排除合理懷疑，幫助審判人員作出正確判斷。

如果說經(jīng)驗法則的正向運(yùn)用是證實犯罪的“利器”，經(jīng)驗法則的反向排除運(yùn)用是避免冤假錯案的“保障”。通過反向排除，找到案件的合理疑點，確保追訴的準(zhǔn)確性。如，在某體育館殺人案件中，偵查機(jī)關(guān)僅通過現(xiàn)場的鞋印就確定了犯罪嫌疑人，但法院最終做出了無罪判決，原因有三：首先，案發(fā)當(dāng)天的現(xiàn)場不可能形成如公安機(jī)關(guān)在現(xiàn)場勘查筆錄中所記載的那樣深的鞋印；其次，案發(fā)地點是公共場所，每天均有眾多的行人路經(jīng)此地，無法排除合理懷疑；第三，一個成年人往往不可能僅有一雙鞋，同時，本案案發(fā)與抓獲犯罪嫌疑人的時間相隔數(shù)月之久，這雙“作案時”穿的鞋竟仍被保留著。 法院運(yùn)用經(jīng)驗法則做出無罪判決，實際上是證偽原則的使用。證偽原則認(rèn)為，用傳統(tǒng)的邏輯歸納方法得出的判斷性結(jié)論，如果要得到證實，必須收集窮盡所有個案。比如，要證明“所有的天鵝都是白的”，必須把天下所能找到的天鵝盡收面前，這是不可能的。此時只需找一兩個反例，即發(fā)現(xiàn)黑天鵝的存在，結(jié)論自然就被推翻了。 較之經(jīng)驗法則的正向運(yùn)用，反向排除更容易作出。反向排除是一個證偽的過程，也就是尋找合理懷疑的過程。但對于刑事訴訟來說，證實犯罪、懲罰犯罪是主要目的，所以在司法實踐中，經(jīng)驗法則的正向運(yùn)用更有討論價值。

三、經(jīng)驗法則與主觀認(rèn)定

（一）以主觀認(rèn)定為終點的經(jīng)驗法則

以主觀認(rèn)定為終點的經(jīng)驗法則，是指經(jīng)驗法則在客觀事實清楚的情形下進(jìn)行主觀認(rèn)定，并以之為終點。筆者將以“主觀明知”為例，闡述經(jīng)驗法則在主觀認(rèn)定中的“終點運(yùn)用”。

在某些案件中，“主觀明知與否”的認(rèn)定較為困難，此時就必須借助于經(jīng)驗法則予以確定。毒品犯罪案件是涉及“主觀明知”認(rèn)定最多的一類案件，“兩高一部”印發(fā)的《關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》以及最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品案件工作座談會紀(jì)要》列舉了毒品犯罪中十種“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。 以上兩份文件所列舉的認(rèn)定的“主觀明知”的情形實際上就是一種經(jīng)驗法則，但這種經(jīng)驗法則在主觀認(rèn)定上也必須結(jié)合一定的證據(jù)才能作為定案依據(jù)。

以某走私毒品案為例，外籍男子甲在廣州從事中非小商品外貿(mào)生意。某日，甲與另一外國籍男子乙專程到重慶某小店購買一件衣服，隨后甲、乙二人索要了該店店主唐某的地址電話并要求其代收從境外寄來的郵件。二人還叮囑收到境外郵件后不要自行開拆，待他們來取。隨后，甲乙返回廣州。唐某收到郵件后，甲讓女友何某給唐某打電話，請?zhí)颇硨D(zhuǎn)寄至廣州指定地址，收件人為丙。包裹到達(dá)廣州后，乙讓何某冒充包裹收件人丙，要求快遞公司將郵件另行改派收件地址。經(jīng)查，包裹內(nèi)的12只女士手提包藏有疑似毒品海洛因共計500余克。甲與何某某均辯稱對郵件內(nèi)毒品不知情。何某某稱其是按甲的指示行事；而甲稱其是按照乙的指示聯(lián)系、轉(zhuǎn)運(yùn)并代收郵件。

本案中，甲采用高度隱蔽的方式運(yùn)輸、交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式，符合“主觀明知”的情形；此外，甲常住地具備收件條件、丙與郵件毫無關(guān)系、甲交友圈中吸毒人員眾多、乙是虛構(gòu)人物等均能證明甲明知毒品。可以看到，經(jīng)驗法則首先運(yùn)用了指導(dǎo)性文件確定了“主觀明知”的方向，然后圍繞著“主觀明知”進(jìn)行證據(jù)的補(bǔ)充，使其具備邏輯、符合常規(guī)。

在以主觀認(rèn)定為終點的經(jīng)驗法則運(yùn)用中，雖然存在著確定的客觀事實，但仍需遵循一定的認(rèn)知規(guī)律：首先，應(yīng)尋找行為的反常規(guī)性，并假設(shè)主觀心態(tài)；其次，圍繞著假設(shè)的主觀心態(tài)以一定的邏輯順序?qū)Υ嬖诘淖C據(jù)進(jìn)行“排列組合”；最后，排除運(yùn)用經(jīng)驗法則時可能出現(xiàn)的例外情形，并最終確定主觀心態(tài)。

（一）以主觀認(rèn)定為中點的經(jīng)驗法則

以主觀認(rèn)定為中點的經(jīng)驗法則，是指在客觀事實不足的情形下，通過經(jīng)驗法則的運(yùn)用，結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行主觀認(rèn)定，并最終完善客觀事實。此時經(jīng)驗法則不以主觀認(rèn)定為終點，而將其作為一個認(rèn)定客觀事實的承接點。與經(jīng)驗法則在主觀認(rèn)定的終點運(yùn)用不同的是，中點運(yùn)用不僅需要完成主觀心態(tài)對的認(rèn)定，而且還得通過主觀心態(tài)的認(rèn)定完成客觀事實的補(bǔ)充。

以某敲詐勒索案為例，費(fèi)某以告發(fā)被害人陳某嫖娼為由向其強(qiáng)索錢款，并陪同陳至家中取得親屬銀行存折。之后，由陳某某持存折先后在銀行柜面3次取款共計4萬元人民幣（分別為1萬、2萬、1萬元）。期間，費(fèi)某某在該銀行門口ATM自動存取款機(jī)前拿出2萬元，將8100元存入自己的銀行卡。公訴機(jī)關(guān)指控費(fèi)某犯敲詐勒索罪，犯罪數(shù)額為4萬元。原審法院認(rèn)定費(fèi)某某的行為已構(gòu)成敲詐勒索罪，但只認(rèn)定其中的2萬元。為此，檢察機(jī)關(guān)提出抗訴，認(rèn)為勒索數(shù)額應(yīng)為4萬元。二審法官認(rèn)為，本案中由于被害人害怕費(fèi)某某告發(fā)其嫖娼受到處罰，被迫答應(yīng)給付錢款，其精神上受到控制、行為上受到約束，在費(fèi)的陪同下從家里拿了存折到銀行取款，目的就是為了付款給費(fèi)某某。從經(jīng)驗法則判斷，在當(dāng)時情境下，被害人既然已經(jīng)將第二次取款2萬元給了費(fèi)，不敢不將前后各取款1萬元交給對方，否則沒有必要在費(fèi)某某控制下連續(xù)三次取款。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定費(fèi)某某敲詐勒索被害人共計4萬元。

本案中，被害人稱4萬元全部給了費(fèi)某，第二次取出2萬元交付后，費(fèi)放在右側(cè)褲袋內(nèi)，監(jiān)控錄像證明了被害人陳述；另外，監(jiān)控錄像顯示被害人均至柜臺取款，但除第一次預(yù)約單是被害人自己拿的，其他兩次均由費(fèi)某拿的；最后，被害人稱第三次取完款未見費(fèi)某，此時費(fèi)從旁邊的ATM機(jī)門口向陳招手，陳走到ATM機(jī)門口，雙方有交流。并且，被害人每次取款后，均跟隨費(fèi)某某離開。費(fèi)辯解在現(xiàn)場只是為了償還欠款，但不能說明債權(quán)人的信息，在監(jiān)控錄像中也并未出現(xiàn)所謂的債權(quán)人。根據(jù)經(jīng)驗法則，費(fèi)某在被害人取款時的行為不符合常理，其辯解也不符合邏輯，更沒有說服力。

在客觀事實未完全確定的情形下，首先，仔細(xì)分析被害人陳述以及證人證言，結(jié)合相應(yīng)證據(jù)予以證實，實現(xiàn)經(jīng)驗法則的正向運(yùn)用；其次，尋找被告人陳述與其他證言的矛盾之處，運(yùn)用邏輯推理以及現(xiàn)有證據(jù)予以解釋，實現(xiàn)經(jīng)驗法則的反向排除；第三，通過邏輯推理與常識判斷確定被追訴人的主觀心態(tài)，并利用經(jīng)驗法則對未完全確定的事實進(jìn)行補(bǔ)充，最終完善主客觀要件完成犯罪的證實活動。

二、經(jīng)驗法則與孤立證據(jù)

（一）經(jīng)驗法則與“一對一”證據(jù)

“一對一”證據(jù)主要是指在刑事案件中，針對某一犯罪事實，一方提出肯定犯罪事實的直接言詞證據(jù)，另一方提出否定犯罪事實的直接言詞證據(jù)，兩個證據(jù)相互矛盾，互不相容。 “一對一”證據(jù)一般出現(xiàn)在犯罪行為較為隱蔽的案件中，如貪污賄賂案件、強(qiáng)奸案件等，且客觀證據(jù)不足以完全排除一方證據(jù)，從而導(dǎo)致事實認(rèn)定的“左右為難”，故“一對一”證據(jù)被稱為“孤立的言詞證據(jù)”。 在“一對一”案件中，由于確切證據(jù)的不足，常常需要尋找言詞證據(jù)之間的矛盾，通過經(jīng)驗法則的運(yùn)用，使刑事推理符合一定的邏輯形式，并最終完成犯罪事實的證明。

在司法實踐中，出現(xiàn)“一對一”證據(jù)情況較多的是貪污受賄犯罪案件，而涉及到“一對一”證據(jù)認(rèn)定的犯罪事實在絕大部分情況下均無法被證實。在此類案件中，能否通過經(jīng)驗法則建立一定的推理邏輯以證實犯罪？筆者將以薄熙來案件為例闡述經(jīng)驗法則在“一對一”證據(jù)認(rèn)定的作用。

2000年，薄熙來擔(dān)任大連市委書記期間，負(fù)責(zé)一項上級單位涉密場所改造工程，并由時任市城市規(guī)劃局局長王正剛承辦。工程完工后，該上級單位通知王正剛，決定向大連市人民政府撥款500萬。王正剛提出大連市有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)及相關(guān)部門均不知曉該款，可將該款留給薄熙來補(bǔ)貼家用。薄將此事告知谷開來，讓王正剛與谷開來商議處理。谷開來與王正剛商定，將該款轉(zhuǎn)至與谷開來關(guān)系密切的昂道律所事務(wù)所主任趙東平處。王正剛要求上級單位將500萬匯至承攬該改造工程的藝聲試聽公司。2002年5月至2005年3月，上述款項陸續(xù)匯至趙東平指定的其朋友李石生名下公司賬戶和昂道律師事務(wù)所賬戶。

本案中，指控薄熙來貪污事實的直接證據(jù)只有證人王正剛的證言，而薄熙來對其全盤否認(rèn)。對于薄熙來是否授意王正剛將500萬轉(zhuǎn)入谷開來賬戶的事實，也只有薄、王二人知曉，兩人對于授意事實的直接證據(jù)形成了“一對一”的局面。控方和辯方在授意事實的認(rèn)定上提出了爭鋒相對的證明點。如下表所示：

從控辯雙方的辯論的針對點來看 ，控方在客觀證據(jù)不足的情況下充分運(yùn)用了經(jīng)驗法則進(jìn)行邏輯推理。首先，通過出入境證據(jù)、轉(zhuǎn)賬記錄、谷關(guān)閉涉案律所等客觀事實可以證明錢款落入薄家，并采取了較為隱蔽的處理方式，為貪污事實的證明指明了方向。其次，通過對被告人與證人的相互關(guān)系，運(yùn)用經(jīng)驗法則排除不符常理、不合邏輯的言詞證據(jù)，例如，薄對款項有直接的決定權(quán)，在王、谷沒有直接利益關(guān)系的前提下，作為谷的丈夫和王的上級領(lǐng)導(dǎo)，不可能不知曉該款項去向。第三，王、谷兩人的證言相互印證，薄在庭前也供認(rèn)了貪污事實并有客觀證據(jù)加以印證，庭審中的翻供不符合全案形成的證據(jù)鏈。

在“一對一”證據(jù)的審查判斷中，經(jīng)驗法則起到一定的連接作用。在間接證據(jù)、客觀證據(jù)不足的情況下，首先可以通過現(xiàn)有證據(jù)以及有印證關(guān)系的證據(jù)，確定證明的主要內(nèi)容、統(tǒng)一證明方向；其次，運(yùn)用經(jīng)驗法則排除“一對一”證據(jù)的矛盾點，形成完整的、符合常情常理的證據(jù)鏈；最后，對于排除的言詞證據(jù)仍要仔細(xì)審查，確認(rèn)其在證據(jù)鏈中沒有融入點，達(dá)到“完全排除”的程度。

（一）經(jīng)驗法則與“消亡證據(jù)”

“消亡證據(jù)”是指在某些案件中，部分實物證據(jù)由于各種因素不復(fù)存在，而這些證據(jù)又是證實犯罪的最主要證據(jù)。與“一對一”證據(jù)相反的是，“消亡證據(jù)”屬于實物孤立證據(jù)。“消亡證據(jù)”主要出現(xiàn)在毒品犯罪當(dāng)中，如在販毒案件中，雖然存在相關(guān)的言詞證據(jù)，但毒品已經(jīng)滅失（如被吸食），此時案件性質(zhì)的確定以及毒品數(shù)量的認(rèn)定就較為困難。在實物證據(jù)消失的情形下，經(jīng)驗法則是否有“用武之地”？經(jīng)驗法則又能起到怎樣的作用？

以某販賣毒品案為例，2015年9月23日，周某等人托運(yùn)120克氯胺酮（俗稱“k粉”）至某汽車站，由被告人吳某接收后販賣給被告人陳某。周某、吳某到案后均承認(rèn)毒品的全部數(shù)量，但陳某只承認(rèn)其中的80克。偵查人員在陳某住處也只搜到80克氯胺酮。經(jīng)查，陳某一般會在固定時間將毒品販賣給固定的吸毒人員。偵查機(jī)關(guān)通過技術(shù)偵查找到了幾名近期購買過陳某所販毒品的吸毒人員，經(jīng)盤問得知，陳某與他們之間均有一定的“交易習(xí)慣”：陳某均會在每月14號與他們完成毒品的交易，且每次數(shù)量固定。偵查人員根據(jù)這個線索查明了2006年9月23日以來陳某販賣氯胺酮的記錄，正好也是40克。另外，根據(jù)周某和吳某的交代，當(dāng)時移交的氯胺酮按每袋20余克分裝，共分裝了五、六袋。最終法院認(rèn)定涉案氯胺酮為120克。

本案中，由于周某、吳某對毒品包裝、交易時間、交易地點等描述較為一致，只有陳某不予承認(rèn)，不能使用“就低不就高”的原則 認(rèn)定毒品數(shù)量。此時，偵查人員根據(jù)“交易習(xí)慣”查明販毒數(shù)量成為案件的關(guān)鍵。“交易習(xí)慣”作為經(jīng)驗法則的一種，能否運(yùn)用于刑事證明？筆者認(rèn)為，“交易習(xí)慣”在充分印證的情形下可作為證據(jù)認(rèn)定的指向。本案中，“交易習(xí)慣”不只是被告人陳某與某一吸毒人員的習(xí)慣，而是陳某與眾多吸毒人員的一種“交易定勢”，此時的交易習(xí)慣經(jīng)多次印證使其概率不斷提高，并無限接近于案件事實。 周某、吳某的證言更是對這樣的“交易習(xí)慣”進(jìn)行了補(bǔ)強(qiáng)。

可以看到，“消亡證據(jù)”的認(rèn)定是司法實踐的難點，需通過多方證據(jù)的印證與補(bǔ)強(qiáng)，才能完整還原“消亡證據(jù)”。在“消亡證據(jù)”的認(rèn)定中，可以經(jīng)驗法則為突破口，結(jié)合言詞證據(jù)或相關(guān)的實物證據(jù)，形成有效證據(jù)鏈證實犯罪。正如學(xué)者所言：從每一起毒品交易來說，沒有確實充分的證據(jù)來證明，但從一個整體來講，犯罪嫌疑人有一貫的、長期的販賣毒品的行為，并且經(jīng)其他購毒人員指認(rèn)的，認(rèn)定其有罪是符合證據(jù)規(guī)則的。 經(jīng)驗法則能在“消亡證據(jù)”的認(rèn)定中建立起言詞證據(jù)之間的聯(lián)系，并結(jié)合一定的客觀證據(jù)對“消亡證據(jù)”進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，形成一個互相印證的整體，這樣，滅失的證據(jù)就能以另一種形態(tài)呈現(xiàn)出來。

某些案件中，經(jīng)驗法則在“消亡證據(jù)”的認(rèn)定中以司法認(rèn)知出現(xiàn)，如以下案例：

2002年6月破獲販賣“搖頭丸”的案件中，已有證據(jù)證明行為人已販賣“搖頭丸”“藍(lán)色精靈”200粒、“麥當(dāng)娜”400粒、“紅粉佳人”300粒，但每種“搖頭丸”的數(shù)量都已無法查知。在該地區(qū)2002年4—8月已查獲的“搖頭丸”案件的涉案“搖頭丸”“藍(lán)色精靈”每粒在0.180克—0.385克之間，“麥當(dāng)娜”每粒的重量在0.220克—0.418克之間，“紅粉佳人”每粒的重量在0.210克—0.405克之間。根據(jù)上述計算規(guī)則，那么，此案“搖頭丸”的數(shù)量應(yīng)當(dāng)是“藍(lán)色精靈”0.180克×200=36克；“麥當(dāng)娜”0.220克×400=88克；“紅粉佳人”0.210克×300=63克。

上述案例中，當(dāng)?shù)夭楂@的每類“搖頭丸”的數(shù)量估計就屬于司法認(rèn)知，也屬于準(zhǔn)確性較高的經(jīng)驗法則。但此案在經(jīng)驗法則的運(yùn)用過程中，采取了充分保障犯罪嫌疑人的“就低不就高”原則，以最低估算值確定每類數(shù)量。當(dāng)然，此類“消亡證據(jù)”的認(rèn)定是在實物證據(jù)仍存在的前提下做出的，具有一定的客觀性。司法認(rèn)知作為經(jīng)驗法則的一種，在“消亡證據(jù)”的認(rèn)定中應(yīng)借助大量的司法經(jīng)驗，而這種司法經(jīng)驗又必須有一定的科學(xué)依據(jù)，并且經(jīng)過足夠多次的檢驗才能作為定案依據(jù)，否則仍需借助其他證據(jù)印證司法認(rèn)知。