互聯網不正當競爭中消費者權益的法律保護

朱曉強

（東南大學法學院，江蘇 南京 211100）

互聯網不正當競爭中消費者權益的法律保護

朱曉強

（東南大學法學院，江蘇 南京 211100）

保護消費者權益通常是反不正當競爭法的終極目標。我國現行《反不正當競爭法》在第1條立法目的中明確要求保護消費者合法權益，但是因其并未賦予消費者提起民事訴訟的權利，使消費者權益的保護成為一紙空文。隨著我國網絡技術的不斷發展以及市場經濟的不斷深入，不正當競爭行為在互聯網領域也愈演愈烈。消費者處于互聯網競爭生態鏈的最末端，互聯網競爭行為與消費者利益息息相關。因此筆者認為，在立法論的層面，應當將消費者權益作為認定互聯網不正當競爭行為的因素，同時賦予消費者集體訴權；在解釋論的層面，在適用《反不正當競爭法》一般條款時，應放松對“誠實信用和商業道德原則”的認定，而更加側重于客觀市場效果，重視消費者權益在判定競爭行為正當性中的關鍵作用。

互聯網；不正當競爭；消費者權益；集體訴權

朱曉強 (1993-)，女，山東臨沂人，法學碩士，主要研究方向為民商法學。

傳統反不正當競爭法與現代反不正當競爭法的主要區別在于保護主體與客體的不同：前者直接保護有直接競爭關系的經營者及其利益；后者在直接保護存在直接競爭關系和間接競爭關系的經營者及其利益的同時，還直接或反射保護與經營者相關的消費者乃至公眾以及他們的利益。①鄭友德、伍春艷：“我國反不正當競爭法修訂十問”，載《法學》，2009年第1期。我國現行《反不正當競爭法》實質上游弋于現代與傳統反不正當競爭法之間，其最大的弊端在于：雖然該法旨在保護經營者和消費者的合法權益（第1條），但卻又把不正當競爭僅界定為“經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂市場經濟秩序的行為”（第2條第2款）縮小了法的保護范圍，與立法宗旨相違背。

近年來，互聯網領域不正當競爭行為頻發，其行為樣態各異，手段愈發隱蔽化、技術化，嚴重侵害了競爭者及消費者的合法權益，損害了公平競爭秩序。但是在司法實踐中，法院多以是否侵害了其他經營者的合法權益來判定行為是否構成不正當競爭，而較少或淡化考慮消費者權益這一因素。②重慶市第一中級人民法院課題組：“互聯網不正當競爭行為的認定應重視消費者權益因素”，載《人民法院報》，2005年6月3日。在2017年2月26日正式征求意見的《反不正當競爭法（修訂草案）》中，雖然根據互聯網領域反不正當競爭的客觀需要，增加互聯網不正當競爭行為條款（第14條）；并且為滿足應對未來可能出現的不正當競爭行為的需要，增加兜底認定條款（第15條）。但是，其仍未對在不正當競爭中消費者權益該如何保護作出明確規定。因此，本文在分析“3Q大戰”①北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司不正當競爭糾紛案。的基礎上，指出現行《反不正當競爭法》在判斷不正當競爭行為時對消費者權益保護的不足，并在立法論與解釋論層面分別提出相應的建議。

一、由“互聯網不正當競爭第一案”②翦竹、曹穎遜：“互聯網反不正當競爭第一案懸念揭曉——3Q大戰 奇虎360再敗”，載《中國審判》，2014年03月。引發的思考

2010年10月29日，奇虎360發布了一款“360扣扣保鏢”軟件，宣稱“可全面保護QQ用戶的安全，包括防止隱私泄露、防止木馬盜取QQ賬號以及給QQ加速等功能”，并且“能自動阻止QQ聊天程序對電腦硬盤隱私的強制查看”。據其官方消息稱：“剛剛推出72小時的扣扣保鏢軟件下載量突破千萬，平均每秒鐘就有40個獨立下載安裝量，創下了互聯網新軟件發布的下載記錄?！?010年11月3日，騰訊QQ方面發布了《致廣大QQ用戶的一封信》，在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，要求用戶二選一。這被奇虎360認為是“3Q大戰”爆發的標志。業內人士稱，“360扣扣保鏢”最大殺傷力在于，這一游戲規則直接屏蔽了QQ的彈出廣告以及QQ秀等增值產品，而互聯網增值業務是騰訊最大的一塊收入來源。同年11月20日，隨著工信部等有關部門的介入該事件才暫時得以平息。半年后，騰訊QQ向廣東省高級人民法院起訴奇虎360，認為自己遭到其“污蔑、破壞和篡改”，索賠1.25億元。該案被稱為“中國互聯網不正當競爭第一案”。至此，“3Q”大戰轉移到了法律層面，走上長達數年的訴訟之路。

（一）法院判決

一審法院認為，在本案中，首先，被告奇虎360實施的侵權行為使原告騰訊QQ業務收入，包括廣告收入、社區增值業務收入和游戲業務收入以及QQ.com網站的流量減少；其次，被告的侵權行為憑借互聯網環境下的傳播特點迅速波及騰訊QQ的廣大用戶，造成的負面影響迅速擴散；再次，原告商標和公司聲譽的市場價值受到影響；最后，被告具有明顯的侵權主觀惡意。故廣東省高級人民法院認定奇虎360構成互聯網不正當競爭。奇虎360不服，認為其扣扣保鏢軟件沒有破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性，并未使騰訊QQ喪失交易機會和廣告收入，不構成不正當競爭，于是當庭提出上訴。

最高人民法院二審認為，上訴人奇虎360為達到其商業目的，誘導并提供工具積極幫助用戶改變QQ軟件的運行方式，同時引導用戶安裝360安全衛士，替換QQ軟件安全中心，破壞了QQ軟件相關服務的安全性并對QQ軟件整體具有很強的威脅性。被上訴人騰訊QQ以QQ軟件為核心搭建一個綜合性互聯網業務平臺，并以該平臺為媒介吸引相關廣告商投放廣告。這種免費平臺與廣告或增值服務相結合的商業模式是本案爭議發生時，互聯網行業慣常的經營方式，也符合我國互聯網市場發展的階段性特征。而上訴人的行為減少了被上訴人的經濟收益和增值服務交易機會，因此，該侵權行為不符合互聯網行業商業慣例，違背了誠實信用原則和商業道德，一審判決認定其構成不正當競爭行為并無不當。故最高人民法院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。③廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三初字第1號民事判決書；最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

（二）問題提出

在最高人民法院長達63頁的判決書中，強調說理性是其濃厚的特征，尤其體現在“扣扣保鏢是否破壞了QQ的完整性、安全性，是否符合互聯網行業商業慣例，是否違背了誠實信用原則和公認的商業道德，并構成不正當競爭”這一爭議焦點的論述上。

由于該案中奇虎360的行為并不符合我國《反不正當競爭法》第二章所列明的十一種不正當競爭行為中的任何一種，但是其行為確又對競爭中經營者的利益以及社會經濟、市場競爭秩序造成嚴重侵害，因此法院依據《反不正當競爭法》一般條款——第二條，①盡管針對我國《反不正當競爭法》是否存在一般條款的爭議眾說紛紜，但二十多年來司法實踐的經驗能夠說明在法院層面已將《反不正當競爭法》第二條作為一般條款加以對待。本文亦認同這樣的觀點。 轉引自黃勇：“論互聯網不正當競爭的‘新邊界’”，載《電子知識產權》，2015年第1期。通過判斷該案相關情形是否違反了一般條款中所規定的“公認的商業道德和誠實信用原則”，進而判斷行為是否具有違法性。筆者認為，該案一審及二審法院認定奇虎360的行為構成不正當競爭的判決結果是應當肯定的，但是其判決所依據的“商業道德和誠實信用原則”值得進一步討論?！吧虡I道德和誠實信用原則”的判斷標準，雖然彌補了法律滯后性在互聯網技術高速發展情形下的弊端，但是其主觀性與模糊性也使得雙方當事人之間的爭議加劇。

現代互聯網市場競爭的本質是一個爭奪消費者的過程，誰贏得了消費者誰就贏得了市場，誰失去了消費者誰就失去了市場。消費者意味著市場份額和關系利益，是企業的根本利益所在，不正當競爭行為通常就是通過改變消費者的購買取向來損害消費者利益的。②李友根：“論消費者在不正當競爭判斷中的作用——基于商標侵權與不正當競爭案的整理與研究”，載《南京大學學報(哲學.人文科學.社會科學版)》，2013年第1期。本案作為“中國互聯網不正當競爭第一案”也具有爭奪消費者并同時損害消費者利益的情形?！?60”和“QQ”在不正當競爭的同時，利用自身市場優勢附加不合理條件，要求用戶二選一，并且雙方互相攻擊，詆毀對方的商業聲譽，使消費者產生誤解，從而影響消費者購買和接受服務的選擇權以及公平交易權。③盧淑珍,劉秀梅：“不正當競爭中消費者權益的法律保護——從互聯網行業的3Q事件談”，載《經濟研究導刊》，2011年11月。但本案法院在判決時更傾向于考慮經營者的權益是否受到損害，似乎有意忽略本案判決對廣大消費者成本收益的影響。④侯猛：“不確定狀況下的法官決策——從‘3Q’案切入”，載《法學》，2015年第12期。

由此，我們不得不考慮的是經營者的競爭行為危及到消費者利益時，是否可以認定為不正當競爭，通過反不正當競爭法予以調整；如果可以，反不正當競爭法如何對消費者權益加以救濟？

二、將消費者權益作為認定互聯網不正當競爭行為的因素

筆者認為，在互聯網領域，應將保護消費者的合法權益擺在更為關鍵的位置，注重用戶體驗和利益維護更加有利于互聯網企業的長足發展?；ヂ摼W領域中“保護消費者合法權益”相對于“保護經營者的合法權益”更具有根本性。⑤謝蘭芳：“論互聯網不正當競爭中消費者利益的保護”，載《知識產權》，2015年第11期。

（一）重視消費者權益的必要性

消費者處于互聯網競爭生態鏈的最末端，互聯網競爭行為與消費者利益息息相關，幾乎每一種不正當競爭行為都可能侵害消費者利益。當前互聯網不正當競爭侵害消費者利益行為具有普遍性，表現為侵害消費者的決定自由，誤導消費者以及搭便車行為對消費者利益的侵害。

現代市場經濟條件下，消費者具有以下典型特征：一是信息不充分；二是處于弱勢地位；三是容易受到欺騙；四是受到損害后救濟困難。信息技術和互聯網的發展使得消費者的以上幾個特征在互聯網那個環境中被無限放大，競爭秩序混亂與消費者利益受損是當前互聯網市場上的兩大突出問題。因此有必要在規制互聯網不正當競爭行為，維護公平的競爭秩序時，加強對消費者利益保護。⑥謝蘭芳：“論互聯網不正當競爭中消費者利益的保護”，載《知識產權》，2015年第11期。

（二）重視消費者權益的合理性

消費者互聯網經濟中的主導地位決定了應重視消費者權益因素。現代反不正當競爭法不僅僅保護經營者的利益，而且把保護消費者和其他相關方的利益作為目的之一。德國《反不正當競爭法》、歐盟《不公平商業行為指令》、我國臺灣地區《不公平交易法》，都把保護消費者利益作為立法目的之一。⑦鄭友德、伍春艷：“我國反不正當競爭法修訂十問”，載《法學》，2009年第1期。各國法律之所以這樣規定，是因為發展市場經濟離不開經營者，也少不了消費者，經營者是從事商品經營或營利性服務的市場主體，而消費者則是經營者提供商品或服務的接受對象。市場競爭中的不正當行為，不僅妨礙公平競爭，直接損害經營者的合法權益，同時也在產品或服務質量、價格等方面直接損害消費者的合法權益，甚至危及消費者的人身安全。①呂來明：“3Q之爭:反不正當競爭法如何保護消費者”，載《檢察風云》，2011年第3期。

互聯網經濟，也稱“注意力經濟”?；ヂ摼W平臺的競爭基本表現為通過爭取免費用戶、鎖定用戶以及擴大收費用戶，從而占領更多的互聯網市場份額?；诖?，互聯網消費者在互聯網市場的地位由被動轉為主動?；ヂ摼W平臺的競爭，也稱為互聯網消費者的競爭?；ヂ摼W消費者儼然主導了互聯網市場，以鎖定消費者為主要目標的主流化成為互聯網企業生存、制勝的首要原則。鑒于消費者占據互聯網市場主導者的特殊地位，對于互聯網不正當競爭行為的認定，也應將保護消費者權益視為重要衡量因素。②重慶市第一中級人民法院課題組：“互聯網不正當競爭行為的認定應重視消費者權益因素”，載《人民法院報》，2005年6月3日。

三、賦予消費者在不正當競爭行為中受侵害時的集體訴權

（一）賦予集體訴權的合理性

消費者分布廣泛分散，且人數眾多，特別是互聯網環境中的消費者更是如此，經營者的一項不正當競爭行為往往涉及數以億計的消費者。因此，為了節省司法資源，提高糾紛解決效率，防止訴權濫用，規范訴訟秩序，消費者訴權的賦予應該僅限于集體訴權。③謝蘭芳：“論互聯網不正當競爭中消費者利益的保護”，載《知識產權》，2015年第11期。德國2004年修改后的競爭法加大了對消費者利益的保護，規定了消費者團體享有排除性請求權、損害賠償請求權和利潤剝奪請求權，同樣仍沒有確立消費者的個體訴訟地位。④鄭友德、萬志前：“德國反不正當競爭法的發展與創新”，載《法商研究》，2007年第1期。因此，對消費者訴權的賦予加以限制，在保護其合法權益的同時又維護了司法秩序。

（二）《反不正當競爭法》與《消費者權益保護法》之間的協調

在消費者利益受到不正當競爭行為侵害時，是否應賦予消費者訴權爭議較大。有學者認為，應當賦予消費者訴權；⑤如黃武雙教授認為，“我國《反不正當競爭法》第1條雖將消費者合法權益也納入立法目的，但其后未見技術性條款，連消費者的訴權都難以保證，未規定消費者可以采取的民事救濟?！?黃武雙：“消費者保護：互聯網立法之道”，載《方圓律政》，2014年第4期。但是也有學者認為，不應該賦予消費者訴權；⑥如謝曉堯認為，“《反不正當競爭法》并沒有為消費者直接創設民事上的權利，也不存在救濟上的訴權，不具有確保特定消費者權利的管道。” 謝曉堯：“在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究”，法律出版社，2010年版，第6頁。還有學者認為，“我國另有消費者權益保護法律，消費者可以依據消費者權益保護法律對于虛假宣傳等同時侵害消費者權益的行為提起訴訟……”⑦孔祥?。骸胺床徽敻偁幏ǖ膭撔滦瓦m用”，中國法制出版社，2014年版，第86頁。其中最后一種觀點是最主要的爭議焦點。

本文認為，雖然《消費者權益保護法》已經規定了消費者的訴權，但是其并不能囊括所有侵害消費者利益的行為。⑧“事實上，就我國市場行為法或市場規制法而言，除消法外，我國產品質量法、廣告法、商標法以及反壟斷法和反不正當競爭法均能為消費者權益提供不同程度的保護?！编嵱训?、伍春艷：“反不正當競爭法修訂十問”，載《法學》，2009年第1期。隨著《反不正當競爭法》社會化功能凸顯，保護消費者利益是《反不正當競爭法》的獨立價值之一，兩部法律可以從不同的角度為消費者提供保護。⑨謝蘭芳：“論互聯網不正當競爭中消費者利益的保護”，載《知識產權》，2015年第11期。與《消費者權益保護法》著眼于對消費者具體的、直接的保護相比,《反不正當競爭法》是通過對公平競爭機制的維護，從經營活動的秩序環境方面得到改善，從而維護消費者整體的利益。因此不能把《反不正當競爭法》與《消費者權益保護法》的具體適用混為一體。①呂來明：“3Q之爭:反不正當競爭法如何保護消費者”，載《檢察風云》，2011年第3期。當同一行為同時獨立構成不正當競爭行為和侵害消費者利益的行為，出現了請求權競合時，可以讓消費者組織根據“利益最大化原則”選擇以何種訴由進行起訴，既可以選擇《消費者權益保護法》進行起訴，也可以根據《反不正當競爭法》進行起訴，但是只能二選一。因此，二者之協調可以通過法律的適用技術得以解決。②謝蘭芳：“論互聯網不正當競爭中消費者利益的保護”，載《知識產權》，2015年第11期。

四、適用一般條款時更加注重消費者權益的客觀市場效果

在目前《反不正當競爭法（修訂草案）》尚未通過之際，針對互聯網不正當競爭行為性質的判斷，法院在適用現行《反不正當競爭法》第二條第一款時，不能僅停留在考察行為是否違背商業道德和誠實信用原則方面，還應當更加注重行為本身對市場效果的影響，尤其應當側重于對消費者權益侵害因素的考量。③黃勇：“論互聯網不正當競爭的‘新邊界’”，載《電子知識產權》，2015年Z1期。

（一）市場道德評價標準的局限

目前法院在適用《反不正當競爭法》第二條時所依據的司法政策為：“對于法律未作特別規定的競爭行為，只有按照公認的商業標準和普遍認識能夠認定違反原則規定時，才可以認定為不正當競爭行為，防止因不適當擴大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭?！钡袑W者指出，在這樣的指導原則下，在全新乃至根本上為定型的商業模式中，法官比較容易用其支撐自己的結論，但側重誠實信用和商業道德標準的缺點在于：減損了探尋競爭行為正當性根本標準的動力，引導法官在采集證據、形成確信、論證思路時，忽視以客觀市場效果作為最終決定因素。這對新型競爭行為的規則發掘而言，并無裨益。④蔣舸：“《反不正當競爭法》一般條款在互聯網領域的適用”，載《電子知識產權》，2014年第10期。同時，由于商業道德標準的多元化，在司法實踐中缺乏統一的標準，無法為競爭行為性質的判斷提供標志清晰、善于指引的邊界。

誠然，援引抽象的商業道德，對于法官準確判案具有一定的指導意義。然而，部分法官在未評判所依據之道德規則是否“良好”的前提下，徑直援引至案件中認定商業道德，未免過于草率。⑤黃勇：“論互聯網不正當競爭的‘新邊界’”，載《電子知識產權》，2015年Z1期。所以說，現代法治的基本出發點在于法治的客觀性，而過于強調誠信和道德，容易將評價標準引向對行為人主觀狀態的考察，從而減少花費在探求行為客觀效果上的精力。

（二）市場效果評價標準的優勢

當前絕大多數法官采用商業道德標準對涉案行為的正當性予以判定，但是商業道德的固有缺陷決定了法院不能對其過度依賴，而應尋找其他更為理性、客觀的出路。市場效果標準強調事實、理性，更加滿足現代法治致力于客觀、理性的價值追求，可有效彌補商業道德標準的弊端。以市場效果為主判斷行為的正當性，更能保證審理結果的科學性，維護實質正義。如今，客觀化、效果導向的分析進路已成為發展趨勢。⑥史欣媛：“互聯網新型不正當競爭案件中的行為正當性判定標準研究”，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》，2017年01月。同樣，對消費者權益的保護在我國《反不正當競爭法》的立法宗旨中占據著極為重要的地位。⑦張素倫：“互聯網不正當競爭行為的判定應引入消費者權益因素”，載《電子知識產權》，2014年第4期。德國于2004年對《反不正當競爭法》進行修改，將判定行為正當性的標準從“有違良俗”轉變為“不正當性”，由此也折射出德國《反不正當競爭法》從道德向理性的回歸態勢。

在司法實踐中，雖有少數法官采納市場效果標準對競爭行為進行分析，但其也往往更傾向于考慮經營者的權益是否受到損害，而忽略消費者權益在判定行為正當性中的重要作用?？v觀世界各國（地區）立法，消費者權益已成為《反不正當競爭法》的立法趨勢。由于消費者權益在競爭中極易受損，因此在判定行為正當性時考量消費者利益已成為國際趨勢，何況在互聯網領域消費者利益受到的損害更為隱蔽而多樣，故而在適用市場效果標準分析行為正當性時，考量消費者權益尤為關鍵。①史欣媛：“互聯網新型不正當競爭案件中的行為正當性判定標準研究”，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》，2017年01月。

五、結語

消費者權益的保護是世界各國的反不正當競爭法所共同關注的問題，互聯網消費者權益的保護是反不正當競爭法在互聯網行業適用時所追求的關鍵目標。因此，在對法律未做特別規定的互聯網企業的競爭行為進行違法性認定時，有必要將互聯網消費者權益納入分析框架。②張素倫：“互聯網不正當競爭行為的判定應引入消費者權益因素”，載《電子知識產權》，2014年第4期。然而，當前我國司法實踐呈現出“重道德、輕效果”的審判趨勢，難以保障審判結果的科學性。同時法官在對市場效果進行分析時往往只考慮經營者的權益是否受到損害，忽略消費者權益在判定行為正當性中的關鍵作用。③史欣媛：“互聯網新型不正當競爭案件中的行為正當性判定標準研究”，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》，2017年01月。所以，本文在立法層面強調應當將消費者權益作為認定互聯網不正當競爭行為的因素并賦予消費者集體訴權；同時，在目前尚不能實現此種立法效果的情況下，在解釋論的層面，在適用《反不正當競爭法》一般條款——第二條第一款時，應放松對“誠實信用和商業道德原則”的認定，更加重視消費者權益因素在判定競爭行為正當性中的關鍵作用。當然，對于新型互聯網不正當競爭案件中消費者權益保護的探析尚需理論界學者深入研究以及實務界不斷地探索總結經驗，從而使消費者的合法權益得到更加全面地保護。

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（責任編輯：鐘宇歡）

Legal Protection of Consumers ' rights and Interests in Internet Unfair Competition

ZHU Xiao-qiang

The ultimate goal of anti-unfair competition law is to protect the rights and interests of consumers. China's current "Anti Unfair Competition Law" clear requirements to protect the legitimate interests of consumers in the first legislative purpose, but because it does not give consumers the right to file a lawsuit, to protect the interests of consumers has become a mere scrap of paper. With the continuous development of network technology and the deepening of the market economy, the unfair competition behavior in the field of Internet is becoming more and more serious. Consumers at the end of the Internet competition ecological chain, Internet competition behavior and consumer interests are closely related. Therefore, the author believes that in the legislative level, consumers should be identified as the factors of unfair competition behavior, while giving consumers the right to collective action; In the interpretation of the level, in the application of the "Anti Unfair Competition Law in general terms, should relax the cognizance of" honesty and ethics principle ", and more focused on the objective market effect, pay attention to the interests of consumers in the key role of legitimacy in competition.

Internet, Unfair competition, Consumer rights and interests, Collective right of action

D912.29

A

1001-4225（2017）03-0076-06