電子商務監管的軟法之道

劉權

電子商務監管的軟法之道

劉權

中央財經大學法學院助理教授，北京大學法學博士

21世紀，基于互聯網技術的電子商務迅猛發展，深深地改變了人類社會的生活與工作方式，可以毫不夸張地說，電子商務經濟必將成為未來世界互聯網經濟的發展引擎。為了有效減少網絡假冒偽劣產品、網絡個人信息泄漏、網絡虛假廣告、網絡不正當競爭等違法行為，既能有力保護廣大網絡消費者、經營者的合法權益，又能有利于促進我國電子商務的良性發展，應當重視電子商務監管的軟法規制。

第一，軟法的專業性、靈活性更強。傳統硬法對電子商務的規制收效甚微，弊端日益凸顯。以軟法作為治理工具，由電商平臺、行業協會等多中心主體通過制定多種多樣的更加專業、更加靈活的網規軟法來治理電子商務違法行為，盡管沒有國家強制力作保障，但實效性要好得多。目前很多大型電商平臺，如淘寶網、京東網等，都制定了大量的網規軟法。然而，如中國行為法學會軟法研究會顧問委員會主席羅豪才教授認為，同硬法一樣，軟法也可能存在質量低下的問題。為了提升電子商務軟法的質量，保障監管效果，應當讓更多的賣家、買家等主體參與到網規軟法的制定中來，努力推行電子商務軟法制定的科學化與民主化。

第二，軟法監管措施更多元，實效性更強。面對日新月異的電子商務，許多傳統的政府硬法監管措施已無法適應信息時代的電子商務模式，逐漸暴露出各種短板。由于平臺所掌握的原始信息遠遠大于政府所獲取的監管信息，而且由于平臺具有更多的專業技術優勢，所以平臺依據網規軟法所制定的監管手段，不僅在數量上遠遠大于政府的監管措施，而且在實效性上也經常更強，可以24小時進行有針對性的無縫隙在線監管，監管效率更高。另外，電子商務的軟法監管措施，在某種程度上還可以有效克服政府硬法監管措施所存在的程序繁瑣、權力尋租等問題。但值得注意的是，電子商務的軟法監管措施存在缺乏國家強制力保障、存在監管套利、商業腐敗等缺點，需要予以有效克服。

第三，軟法可以高效便捷地解決電子商務糾紛。傳統的糾紛解決機制，主要建立在硬法的基礎之上：在糾紛解決主體上，主要是由國家依據憲法、組織法等硬法規范，所設立的訴訟、仲裁、調解等專門組織；在糾紛解決依據上，主要是國家所制定的相關硬法規范。對于電子商務平臺與賣家、買家之間的糾紛來說，通過傳統的糾紛解決機制存在時間成本、金錢成本等過大的問題。如果借助于軟法，就可能會高效便捷的解決相關糾紛。事實上，很多電子商務平臺目前都已經建立了電子商務在線糾紛解決機制，依據網規軟法解決了大量糾紛，取得了較好的效果。

第四，軟法在跨境電子商務監管中可以發揮獨特的作用。電子商務具有開放性與跨界性的特征，隨著世界區域一體化和經濟全球化進程的加快，再加上我國“一帶一路”戰略的不斷推進，跨境電子商務在我國勢必得到更加快速的發展。然而，由于受國家主權的限制，傳統的硬法難以有效對跨境電子商務直接發揮規范功能，甚至還會阻礙跨境電子商務的發展。如果借助于軟法，改變硬法的“命令—服從”、“違法—制裁”模式，充分發揮軟法的協商性、促進性、指導性作用，就可能使跨境電子商務的監管事半功倍。

在互聯網時代，要對蓬勃發展、日新月異的電子商務進行有效監管，應當以“尋求更多協商、運用更少強制、實現更高自由”為基本理念，充分重視軟法的功能，確立軟硬并舉的混合監管結構。然而，軟法并非不受任何限制，軟法也有“硬約束”，軟法不能違背憲法精神。