對沖基金欺詐之訴國際合作的法律研究

李勛

摘 要：對沖基金的跨國發展也使涉及對沖基金的證券欺詐隨之國際化，這就給證券市場的法律監管帶來了新的課題。調查和起訴對沖基金欺詐，是對沖基金欺詐之訴國際合作立法的核心內容。當前，相關國際立法存在的主要問題是，目前的諒解備忘錄及司法協助條約在打擊跨國對沖基金欺詐時缺乏有效性，因此，急需對其進行修改和完善，其著重點應是完善資產凍結合作機制，增強各國監管機構在國內的權威性和執法能力，促進更廣泛范圍的信息交換。

關 鍵 詞：對沖基金欺詐；國際合作；諒解備忘錄；司法協助條約

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2017）05-0103-11

近年來，全球對沖基金業發展迅速，據統計，2007年全球有1萬多個對沖基金，累計管理的資產達2萬多億美元。雖然2008年受金融危機影響其發展出現了下滑，但目前正處于良好的復蘇狀態。實際上，2010年對沖基金的數量已達到9500多個，其管理的總資產達1.9萬多億美元。[1]隨著對沖基金行業規模的擴大，對沖基金違反證券法的案例也在不斷增加，且這些違法行為已嚴重破壞了市場秩序，威脅到了投資者的信心。各國證券監管者亦針對對沖基金及其經理的欺詐行為提起了大量訴訟。如2009年美國證券委員會（Securities and Exchange Commission，簡稱SEC）與美國司法部（Department of Justice，簡稱DOJ）對基金經理Raj Rajaratnam提起訴訟，指控其進行內幕交易。作為最大的內幕交易案之一，該經理的欺詐行為讓其從中牟取了數百萬美元的非法收益。而且Raj Rajaratnam的投資組合影響了一些大公司的股票價格，包括Google、Hilton、Intel等。基于這些負面影響，證券監管者提出對對沖基金欺詐行為實施更加嚴格的懲處措施。

盡管急需實施嚴格監管，但監管者在監管過程中時常面臨各種困難。一方面，因其結構與運作的復雜性導致對沖基金的欺詐行為往往很難被發現；另一方面，由于對沖基金的跨國發展也使對沖基金的證券欺詐行為隨之國際化。比如：對沖基金經理在美國或英國工作，但對沖基金本身則設在監管寬松的國家或地區，而且一些對沖基金經理往往同時經營在岸與離岸基金。為了應對全球證券欺詐行為劇增的形勢，各國證券監管者必須采取跨國行動。由于沒有統一的針對全球市場的監管立法，各國都試圖尋求其國內法的域外效力打擊跨境證券欺詐。為了使國內法發生域外效力，監管者則需要得到他國政府的協助。在一個領域內的法律執行具有有限性，國內監管者一般不能在他國領域內行使執行權。[2]因此，在涉及依法打擊跨境對沖基金欺詐行為時，監管者必須尋求與他國合作，很多國家都制定了授權本國證券監管者協助他國政府的法律框架。國際證券執行的主要法律包括諒解備忘錄（Memoranda of Understanding，簡稱MOUs）和司法協助條約（Mutual Legal Assistance Treaties， 簡稱MLATs）。[3]自2002年以來，國際證券委員會組織（International Organization of Securities Commissions，簡稱IOSCO）也制定了一個多邊諒解備忘錄（Multilateral MOU， 簡稱MMOU），目前已經有97個簽約國。盡管如此，仍不能有效打擊多邊對沖基金欺詐行為。究其原因是目前國際立法本身的缺陷及國內相關立法的缺失影響了監管者之間的有效合作。對此，筆者認為，應當對調查和起訴跨境對沖基金欺詐的國際合作立法進行改革，討論如何通過國際合作來有效實施國內及國際證券法，以便在打擊對沖基金欺詐行為方面獲得更有成效的合作。

一、對沖基金欺詐的現狀及其類型

（一）對沖基金欺詐的現狀

證券欺詐并非對沖基金經理獨有的行為，多數情況下對沖基金經理的欺詐可歸為傳統的欺詐，但因對沖基金經理具有特殊的權力，其往往更容易實施欺詐。例如：他們常常管理大量資金，實施高風險投資戰略，報酬取決于基金業績，對基金運作具有很大的自由裁量權，與其他金融機構具有密切聯系，有虛假陳述的便利條件等。證券欺詐主要包括虛假陳述、內幕交易和市場操縱等。

由于基金結構及運作具有較強的復雜性，因此對沖基金欺詐往往更難以識別。最重要的是由于對沖基金業的跨境發展，導致與對沖基金有關的證券欺詐也往往具有國際性。譬如：雖然很多對沖基金經理在美國或英國工作，但對沖基金本身卻常常設立在這些國家之外，以實現稅益最大化，降低守規成本。這些跨國對沖基金大都采取鏡像結構或主基金——子基金結構，在運作過程中進行涉外或跨境交易。加之互聯網在全球范圍內的助力，因此，對沖基金經理實施的證券欺詐已日益國際化。

（二）對沖基金欺詐的主要類型

⒈對沖基金的挪用。基金挪用意指不誠實地利用他人財產或資金為自己謀利。對沖基金經理挪用基金的動機各異，有的是在基金運營初期以合法方式管理基金，后來面臨金融困難時決定實施欺詐；有的則完全出于個人目的創立基金。在日復一日的投資過程中，對沖基金經理操作并控制著大量資金，實施挪用易如反掌。而且，基金經理只要虛假陳述基金的營利就可以避免投資者的監督。如果基金從賬面上看起來是贏利的，投資者在通常情況下就不會懷疑挪用。因此，當基金經理挪用基金資產時常常會隱瞞事實，并通過使用虛假文件或虛構基金的經營狀況等方式掩蓋其非法行為，欺騙投資者使之保留投資。

對于全球管理特別是涉及對外或跨國交易的對沖基金而言，其挪用會變得更復雜。例如在一個主基金——子基金結構中，投資者投資于一國或離岸的子基金，這些子基金再將這些資金投資到一個主基金。但在贖回份額時，主基金對一國或離岸子基金支付贖回，子基金再對個人投資者支付贖回。無論對沖基金是否進行全球管理，基金經理都可以將挪用的資金轉移至外國銀行賬戶。這種交易可以設計得有利于實施其它欺詐性項目，包括洗錢。特別是洗錢項目，對沖基金還能夠掩飾資金來源，自由地按個人目的使用，逃避監管。

⒉對沖基金的內幕交易。非法內幕交易包括在占有某證券的重大、非公開信息時，違反誠信義務或其他信任關系買賣證券。[4]近年來，許多內幕交易案例涉及對沖基金及其經理。SEC也認為對沖基金內幕交易是其執法的首要目標。這是出于一種擔憂，即對沖基金的高風險投資策略和以業績為基礎的基金經理薪酬制度會誘使基金經理進行內幕交易。而且，在日常業務經營中，對沖基金與掌握重大非公開信息的公司顧問和投資銀行建立了密切關系，這種經營環境也使基金經理易于獲得內幕信息。另一種擔憂來源于對沖基金經理采取的投資策略，這些策略通常包括各種不同的高風險技術。為了降低投資風險，基金經理會努力尋求有關金融事件的信息。有時，基金經理會利用對其有價值的信息進行交易，但不會披露給公眾。譬如采取事件驅動型策略的對沖基金經理會以有關公司破產、重組及合并等信息為基礎進行交易。事實上，充當公司貸款人或重大投資者的對沖基金本身就有能力獲得未與公眾分享的信息。根據高水位標記（high water marks）條款的規定，每一任期基金經理必須獲得較前任經理更好的業績方可得到業績費。根據障礙率條款，基金經理必須獲得高于最低投資業績的贏利。基金經理的這些業績壓力也會導致其實施內幕交易。還有一種擔憂就是對沖基金的經營環境使基金經理可以從投資者或券商那里獲得機密信息。對沖基金投資者不僅有能力而且有動機實施內幕交易。如有的投資者在其他公司任高管，經常接觸公司的內幕信息，為了使其投資的基金獲利，投資者可能會將這些信息傳遞給其基金經理。鑒于其擁有的便利與動機，作為公司高管的對沖基金投資者具有巨大的內幕交易潛力。此外，幫助對沖基金的外部實體也有實施內幕交易的能力和動機，尤其是大量投資銀行。投資銀行是向對沖基金提供大宗經紀服務的，在與公共公司、共同基金及其他對沖基金合作時，投資銀行經常接觸非公開信息。投資銀行為了收取巨額服務費就必須與對沖基金客戶保持良好的關系，因此也有可能將非公開信息傳遞給他們。

基于這些風險，各國證券監管者近來啟動了大量針對對沖基金內幕交易的執法程序，但在執法過程中，監管者調查內幕交易時會面臨種種困難，其主要原因就在于對沖基金的運作具有國際性。比如一個對沖基金經理可以在全球范圍內管理對沖基金實體，采取全球性交易方式，跨境轉移資金，投資于境外證券，與外國自然人或組織合作等。

⒊對沖基金的市場操縱。市場操縱指通過人為控制影響證券價格，旨在欺騙或欺詐投資者的故意或惡意行為，典型的操縱行為包括傳播虛假信息和實施欺騙性交易。對沖基金經理通常熱衷于這些操縱性計劃，因為通過操縱市場可以偽造業績。由于業績與其薪酬直接相關，基金經理會出于誘惑而進行欺騙性交易，以增加其個人收入。此外，由于其戰略性投資活動以及可供其自由支配的大量基金資產，對沖基金經理有實施操縱市場的能力。這種經營環境使基金經理能夠利用基金投資進行操縱性交易。[5]比如對沖基金經理可能將基金投資于股票，利用各種不同的交易技巧操縱股票價格然后引導基金在高價位買入股票。有的對沖基金經理則是以操縱性交易為基礎進行業績偽造。

與挪用和內幕交易的情形相似，由于對沖基金的全球經營性，會使傳統的市場操縱變得更加復雜。許多對沖基金經理將基金投資于國外市場，在此過程中與海外專業人士聯系頻繁，使得其行為更加難以識別。更令人擔憂的是一些違反證券法的基金經理故意將基金項目跨國化運作，以規避監管。

二、證券欺詐之訴國際合作的法律淵源

一個國家或地區法律所固有的、有限的域外權力影響跨國證券交易管轄權的行使，但若過分擴大某一國法律的域外適用范圍又會引起其他國家的反對，且在適用中也會面臨諸多不便。對沖基金跨國交易監管單靠某一國家或地區的努力是不夠的，需要各國證券監管部門在信息、取證和執法等方面進行協調，因而證券市場國際化背景下的對沖基金欺詐監管，不僅是一個國家的內部監管問題，也是一個國際合作問題。目前，全球對加強國際化證券市場監管合作的重要性已有共識，證券欺詐之訴國際合作的法律淵源包括相關國內立法和國際立法。

（一）證券欺詐之訴國際合作的國內立法

為了對包括對沖基金欺詐在內的證券欺詐的全球擴張做出回應，國內證券監管者必須在國際層面采取監管措施。由于沒有統一的針對全球市場監管的立法，各國都力圖將其國內立法域外適用，以打擊跨國證券欺詐。如在美國， SEC和DOJ可以對某些海外交易適用美國證券法的反欺詐條款。雖然一國國內證券法可以延伸使其具有域外效力，但收集違法事實與證據的能力以及對違法行為起訴的能力卻沒有保證。因為在一國領域內執法是有限的，國內監管者一般不能在其他國家行使執法權，因此證券監管者應互相合作以高效實施本國證券法。

基于此，許多國家和地區已有立法授權其證券監管者提供跨境協助，如美國《證券交易法》的Section 21（a）（2），[6]瑞士《聯邦股標交易與證券買賣法》第38條，[7]《聯邦金融市場監管法》第42條，[8]加拿大《安大略證券法》的Sections 11（1）（b），126，143.10（1），153，[9]英國2000年《金融服務與市場法》的Sections 169 和354，[10]我國香港特別行政區《證券與期貨條例》的Section 186，[11]韓國《金融投資服務與資本市場法》的第437條，等等。[12]這些規定使得國內證券監管者可以獲得國外證據，從而克服打擊跨國證券欺詐的執法障礙。由于沒有統一的監管者管理全球金融市場，證券監管者打擊全球化證券欺詐的最有效途徑就是彼此合作。

（二）證券欺詐之訴國際合作的國際立法

上述立法使證券監管者在執行國內法時可以協助國外同行，這種協助的實施允許國家間存在一些特殊規定。雖然這些規定在特定情況下可以采用，但一般性的國際立法適用得更多。常見的國際證券執法框架包括諒解備忘錄（MOUs）特別是那些雙邊及多邊性的諒解備忘錄以及司法協助條約（MLATs）。諒解備忘錄是非強制性規定，即允許監管者與其國外同行信息共享，并對其提供幫助。由于諒解備忘錄具有靈活性，使之日益成為證券監管者之間跨國合作的重要方式。相反，司法協助條約的靈活性相對欠缺，因為條約的通過涉及復雜的程序，如外交談判和立法批準。作為條約，司法協助條約是具有法律約束力的規定，具有強制性，一般要求證券監管者在刑事方面互相提供幫助。近年來，各國在很大程度上多依賴這些國際立法促進證券執法合作。

⒈諒解備忘錄。⑴雙邊諒解備忘錄。諒解備忘錄指證券事務方面監管者之間有關信息共享與合作的安排，這些安排是以非強制性協定作出的。一國國內監管者能否成功地對一個國際欺詐案提起訴訟，在很大程度上取決于其從他國政府那里獲得幫助的多少。如果他國政府通過利用其國內力量提供幫助，一國證券監管者則可以如同對待國內案件一樣對國際欺詐予以有效起訴；反之，如果他國政府不能充分運用其權力，那么一國監管者可能無法獲得關鍵性的證據。鑒于大量國際協助的關鍵意義，大多數諒解備忘錄包括美國與瑞士、加拿大、英國和中國（香港）簽署的備忘錄，對協助范圍作出了定義。根據1982年美國與瑞士諒解備忘錄的規定，瑞士銀行協會可以不受瑞士保密法的約束直接向SEC提供信息。如果滿足特定條件，根據諒解備忘錄可以提供資產凍結協助，協助限于內幕交易調查，并不適用于大多數證券違法。但自1993年美國與瑞士進行外交互換后，原來的協助范圍得到了拓展，對于調查各種不同類型的證券違法都可提供協助。

美國和加拿大、英國、中國（香港）簽署的諒解備忘錄在證據收集方面認可互相提供廣泛的協助。尤其是這些協定都需要“最充分的共同協助”，要求各國政府彼此協助：第一，提供相關當局掌管的信息；第二，獲取人證；第三，從有關人員那里獲得資料，這些協助在相應國家法律允許的范圍內進行。三者同意的協助范圍體現在國際證券委員會組織（International Organization of Securities Commissions，簡稱IOSCO）的多邊諒解備忘錄（Multilateral Memoranda of Understanding，簡稱MMOU）中。

⑵IOSCO多邊諒解備忘錄。IOSCO成立于1983年，旨在促進國際證券市場的監管合作，其成立之初只有11個會員，并且全部是北美和南美的證券監管者。自1984年開始，非美洲監管者也陸續加入了IOSCO。目前，IOSCO已經吸收了來自100多個國家的證券監管者，涉及全球95%以上的證券市場，現已成為證券監管方面首要的促進國際合作的交流平臺，并于2002年通過一個MMOU。該MMOU的目的是促進國際證券監管者跨境執法與信息交換合作。近年來，很多國家都簽署了MMOU，并且不斷利用其機制進行執法合作。

2002年IOSCO的MMOU第7條授權簽約國可以完全利用國內力量。被請求提供協助的簽約國可以根據請求內容，從三種類型的協助執行方式中選擇。如果申請方尋求被申請方已掌握的信息，后者只需將信息交給前者即遵守了MMOU。如果申請方尋求的信息被申請方尚未掌握，后者可以行使其調查權，并將獲得的資料交給前者。在特殊情況下，被申請方可以強制性要求特別的自然人陳述或作證。此外，MMOU還明確規定了可以分享的信息類型。獲得關鍵信息的能力對于證券調查成功至關重要。實際上，許多監管者在調查證券欺詐時多從投資、經紀、交易及管理等多方面廣泛地尋找信息。雖然被申請方可以從監管對象那里獲得大量信息，但某些信息只能通過非監管對象才能獲得，如調查市場操縱或內幕交易的監管者經常需要銀行記錄以跟蹤詐騙資金。因此，為了有效打擊市場操縱和內幕交易，被申請方必須確保有能力從非監管對象處獲取信息，交給申請方。

基于此，MMOU規定監督者不僅能分享其監管對象的信息，也能共享其從非監管對象處獲得的信息。如其第7條規定，簽約國可以進行以下互換：第一，充分地重現所有證券和衍生品交易，包括所有進出銀行的基金及資產記錄，以及與這些交易有關的經紀賬戶。第二，可以作出以下認定記錄：每一筆交易的受益人及控制者、賬戶持有人，買賣金額，處理該交易的個人、銀行、經紀人及經紀公司等。第三，在被申請方管轄權內，確定實際擁有或控制非自然人的信息。盡管有這些規定，各國證券監管者近年來在調查內幕交易和市場操縱方面仍需尋求較MMOU規定更廣泛的共享信息，特別是監督者可以從電話交談和網絡在線歷史找到關鍵性信息，而對于這些信息，IOSCO 的MMOU并未明確規定。

⒉司法協助條約。⑴司法協助條約概況。除了MOUs，兩國往往在刑事程序方面簽訂相互法律協助條約，即司法協助條約。雖然這種條約只適用于刑事案件，但監督機構如美國的SEC卻可在涉及可能導致刑事制裁的證券違法案中獲得協助。因此，一個司法協助條約可以成為證券監管者處理國際證券案的有力工具，因為司法協助條約本身具有約束力，允許各種形式的協助。在美國，該條約往往是由DOJ簽定。截止到2011年，DOJ已經與很多國家或地區簽署了司法協助條約，包括1973與瑞士，1985年與加拿大，1994年與英國，1997年與中國（香港），1993年與韓國等。[13]所以，為了獲得司法協助條約下其他國家或地區的協助，SEC必須請求DOJ啟動尋求協助的程序。事實證明，這種程序在缺乏MOUs的情況下十分有益。

⑵司法協助條約中有關提出協助請求的規定。大多數司法協助條約明確規定了提出協助請求的方式，一般不允許證券監管者直接向他國或地區的證券監管者提出請求。監管者必須請求兩國政府通過有關執行MLAT程序的官方途徑互相溝通，即“中央政府”。基于此，所有請求與回應必須由各國中央政府代表各自證券監管機構提出。事實上，美國與瑞士、加拿大、英國、中國（香港）及韓國簽訂的司法協助條約都有關于各國中央政府代表各方的明確規定。根據這些條約規定，在美國，中央政府指總檢察長或其指定的人；在瑞士，指伯爾尼聯邦司法與警察部的警察局；在加拿大，指司法部長或其指定的人；在英國，指內閣國務秘書或其指定的人；在中國（香港），指香港特別行政區總檢察長或其指定的人；在韓國，指司法部長或其指定的人。

⑶司法協助條約的雙重犯罪要求規定。司法協助條約往往要求請求協助的案件涉及雙重犯罪。據此，請求協助的案件不僅在請求國，而且在被請求國或地區也構成犯罪。譬如：美國與瑞士簽訂的司法協助條約規定，當違法行為根據被請求國法律構成犯罪，各方可以出于協助目的采取強制性措施。美國與中國（香港）、韓國簽訂的司法協助條約也規定，請求協助的案件應當涉及雙重犯罪。但是在這些協定中，雙重犯罪不要求必須是附件中所列犯罪。可以說，廢除雙重犯罪要求事實上將會更有效地促進合作。因為每個國家證券違法的界定范圍不同，若對此作出規定則會阻礙國際合作。實際上，美國與加拿大、英國簽訂的司法協助條約就沒有雙重犯罪的規定，只要申請協助的案件在申請國涉及刑事犯罪，即可得到被申請國或地區的協助。

三、完善證券欺詐之訴國際合作機制的建議

（一）完善資產凍結合作機制

⒈資產凍結協助對于打擊國際證券犯罪不可或缺。因為如果不法分子不能享受到欺詐利益，證券法對于不法行為的遏制功能會大大增強，因此，各國證券監管者經常通過合作機制凍結境外資產。但實踐表明，這些機制對于證券執法而言過于冗長且不穩定，因而并未發揮其應有的功能。如果條約中事先有安排，司法協助條約可適用于資產凍結，但這種方法對于證券執行并非有效，因為司法協助條約的主旨是為刑事訴訟服務，并且往往有雙重犯罪要求。一般而言，司法協助條約由刑事機構而不是證券監管者管理，而大多數法律協助條約要求請求需要通過條約中指定的某個中央機構進行，大多數國家多指定司法部或司法部長履行此職責。比如在美國簽訂的司法協助條約中，DOJ的首腦即司法部長或其指定的人履行中央機構一職。但是，行使中央職權在國際證券執行案中并非有效途徑，因為證券監管者不能直接向國外同行提出請求，請求過程中的官僚主義也會耽擱協助的進行。事實上，為了通過司法協助條約從外國證券機構獲得信息，SEC必須請DOJ發出請求書，因此，DOJ可能會將請求提交到某國指定的中央機構而不是具有相關專業知識與技能的機構。近年來，由于證券法執行的高速快捷要求與日俱增，致使該過程存在的問題也日益凸顯。

各國證券監管者除了利用司法協助條約外還有另一種選擇，即在他國法院提起民事訴訟，進而尋求凍結涉案基金的境外收益，但該辦法本身也存在困難。如果SEC選擇此方法，除了面臨他國法院可能要求SEC為禁令申請提供金融擔保的困難外，其還可能面臨訴訟風險。如在SEC訴Lydia Capital案中，SEC即面臨被迫提供金融擔保的問題。[14]

⒉在MMOU中明確規定資產凍結合作機制。為了避免上述兩種方法的局限性，證券監管者應當簽訂諒解備忘錄要求各方采取必要措施協助外國同行在資產所在地凍結資產。如果證券監管者使用諒解備忘錄而不是司法協助條約或民事訴訟，執行合作會變得更有效，因為各國證券監管者之間可以直接聯系，凍結境外相關資產。事實上，簽訂這些諒解備忘錄以后，作為擅長證券法的各國證券監管者可直接進行談判，以消除證券執行機制中出現的分歧。除此之外，相較于司法協助條約，各國證券監管者可以據此更快捷地協助資產凍結，但后者要經歷非直接的、官僚的過程。即使如此，美國與加拿大、英國及中國（香港）簽訂的司法協助條約目前并沒有關于境外資產協助凍結的明確規定，IOSCO的多邊諒解備忘錄也沒有對資產凍結協助作出要求。然而，鑒于直接合作的優勢，包括IOSCO多邊諒解備忘錄在內的所有諒解備忘錄都應當以某種方式將資產凍結協助條款納入其中。

⒊增強各國證券監管機構在國內的權威性和執法能力。資產凍結協助的范圍廣泛，包括非實質性協助（如只是解釋資產凍結程序）和實質性協助（如代表外國機構進行資產凍結）。對于復雜的請求事項，許多國家的證券監管機構目前尚不能為外國同行提供實質性幫助。實際上，許多國家的證券監管者只能提供有關國內法律框架的信息，或者至多提供一些其他渠道的信息，如刑事機構或私人律所。因而即使證券監管者修改諒解備忘錄，增加資產凍結協助條款，凍結境外資產的困難也依然存在。因為包括SEC在內的證券監管者仍然無法代表他國證券監管者凍結非法資產的必要權力。因此，他國證券監管者必須通過刑事機構或私人律所開展工作，以對在美國的資產實施凍結。但如前文所述，這些渠道效率低且風險巨大。

美國國會正考慮對SEC授權，授權其能以他國機構的名義實施資產凍結。得到這種授權，SEC就可以根據諒解備忘錄提供實質幫助，進而促進國際合作。2008年SEC與澳大利亞證券投資委員會（Australian Securities and Investment Commission，簡稱ASIC）簽訂了增強執法的諒解備忘錄，其解決了境外資產凍結及限制非法利潤分配的問題。[15]具體而言，該備忘錄規定各證券監管機構有義務承諾，要求本國司法機構在其司法管轄區協助凍結可能基于違法所得的資產，促進對投資者的救濟。SEC當時的主席Christopher Cox認為，在該加大執行力度的諒解備忘錄中，SEC與ASIC承諾彼此代表對方凍結資產，協助將追回的資金返還給受損的投資者。但是，盡管經過一系列努力，SEC仍然缺乏代表他國機構凍結資產的法律依據。實際上，即使多邊諒解備忘錄中作出了規定，SEC仍然不能提供任何有關資產凍結的實質性幫助，因為美國《證券交易法》（the Exchange Act）并沒有授權SEC代表他國證券監管者進行資產凍結的明確規定。在信息共享的背景下，根據多邊諒解備忘錄的規定，SEC有正式的法律依據代表外國機構獲得信息，進而允許其與外國同行開展實質性合作。[16]直到1988年，SEC一直無法使用調查權協助他國機構，因為當時美國《證券交易法》的21（a）規定限制了SEC調查相關證券違法的能力。為了解決該問題，美國國會在《證券交易法》中增加了Section 21（a）（2），授予SEC基于為他國證券監管者收集證據和信息的目的開展調查的權力。但是，在急需資產凍結協助的背景下，美國《證券交易法》仍然沒有為SEC提供相關明確的代表他國機構的法律依據。而代表他國證券監管者獲得有關凍結資產的法院指令將使SEC在凍結資產方面可以提供實質性幫助，從而促進國際間合作。因此，美國國會正考慮通過立法賦予SEC在美國法院以他國證券監管者的名義凍結資產的權力。這樣，監管者可以請求SEC實施，并且此種立法可以鼓勵其他國家進行類似規定。如果SEC與他國證券監管者依據法律授權代表彼此進行資產凍結，就可將諒解備忘錄中有關資產凍結協助的條款最大效益化。加拿大《安大略證券法》授權安大略證券委員會（Ontario Securities Commission，簡稱OSC）可以代表外國機構臨時凍結其請求的在加拿大的資產。他國證券監管者因而能夠利用加拿大的這種代表權請求OSC行使權力，實施臨時資產凍結。因此，如果其他相關證券監管者也能獲得這種代表外國同行凍結資產的權力，跨境證券執行將會更有成效。總之，各國證券監管者已日益認識到代表外國監管者尋求資產凍結授權的重要性，IOSCO也提醒所有證券監管者審視其運作的法律基礎。

（二）促進更廣泛的信息交換

為了保證更有效的合作，IOSCO多邊諒解備忘錄應明確規定各簽約國有義務為外國同行的調查獲得必要電話或網絡記錄。獲取這些信息的權力對于成功打擊國際內幕交易至關重要，因為電話記錄和網絡歷史經常能為監管機構提供關鍵性證據。確切地說，在United States v.Rajaratnam一案中，電話交談、短信以及Raj Rajaratnam與其他被告之間的往來郵件證明，Raj Rajaratnam從各種不同來源獲得了內幕信息。任何一種信息方式都是重要暗示，或者股票交易基礎。[17]因此，許多機構近來都在尋求較多邊諒解備忘錄規定更廣泛的信息，特別是調查內幕交易時的信息。

盡管有更廣泛的信息需要，但多邊諒解備忘錄并未明確規定允許證券監管者從他國機構獲得電話和網絡記錄。多邊諒解備忘錄的這種局限性可能阻礙簽約國之間進行有效合作，因為他們將不得不通過其他途徑獲得這些信息。一是利用監管者之間的雙邊諒解備忘錄，然而這種雙邊諒解備忘錄不能涵蓋廣泛的司法管轄區。二是利用司法協助條約規定的程序獲得電話和網絡信息，但這對于刑事案件具有局限性。三是信息渠道的利用。鑒于其為非正式方法，可靠性與合作性往往不確定，很難預計信息是否可以得到。因此，IOSCO的多邊諒解備忘錄應當包含一個明確條款，即要求簽約國提供有關電話或網絡記錄方面的協助。

四、我國參與對沖基金欺詐之訴國際合作的現狀及其完善路徑

我國對沖基金市場的發展及其國際化雖然還處于起步階段，但國際監管合作問題已日益突出。目前，我國參與對沖基金之訴國際合作的途徑也包括國內法及國際立法，適用于一般證券監管合作的立法即可以適用于對沖基金欺詐之訴合作。

就國內立法而言，我國先后頒布了一系列法規、規章及其它規范性文件，初步形成了目前我國證券市場國際化條件下境外監管的法律體系。筆者將其分為四個層次： 一是行政法規。如1994年8月國務院頒布的《關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》。二是部門規章。如1993年5月國家體改委頒布的《關于到香港上市的公司執行〈股份有限公司規范意見〉的補充規定》、1993年6月國家體改委頒布的《到香港上市公司章程必備條款》、1994年8月國務院證券委、國家體改委頒布的《到境外上市證券公司章程必備條款》以及1996年6月國務院證券委《關于推薦境外上市預選企業的條件、程序及所需文件的通知》等。 三是法規解釋及其它規范性文件。如1994年1月中國證監會、國家外匯管理局《關于境外上市企業外匯管理有關問題的通知》。 四是法規操作性文件。如1995年4月中國證監會海外上市部、國家體改委生產體制司《關于到香港上市公司對公司章程作補充修改的意見的函》、 1995年4月中國證監會海外上市部《關于到境外上市公司向境外上市外資股股東發出會議通知信函時間的函》等。這些法規、規章及其它規范性文件，涉及境外上市企業從上市前的選擇審批、文件制作，到上市后的信息披露、交易操作等各方面，以確保我國證券市場的國際化依法健康有序地進行。

關于國際合作，中國證券會自成立以來就十分重視與國際證券期貨監管機構的交流與合作。幾年來，中國證監會已先后與美國證券交易管理委員會、新加坡金融管理局、澳大利亞證券委員會、英國財政部和投資委員會簽署了證券、期貨監管合作備忘錄。1996年3月，中國證監會又同日本大藏省簽署了《諒解備忘錄》。至此，我國已基本上同世界上主要證券市場國家都建立了證券、期貨的監管合作關系。除官方合作外，我國證券自律性組織也同其他國家和地區證券自律性組織之間在證券監管方面開展了積極的合作。1994年3月，經日本大藏省批準，日本證券業協會認定上海證券交易所為日本“指定外國有價證券市場”；同年3月，上海證券交易所與倫敦證券交易所簽署了諒解備忘錄。1995年，上海證券交易所先后與美國太平洋證券交易所和美國證券交易商協會正式簽署雙方合作與交流的諒解備忘錄。以這些監管合作備忘錄或諒解備忘錄為基礎，我國與各簽約方可以在包括調查證券發行和交易欺詐行為在內的較廣泛領域中進行協助和信息交流，確保了監管的有效實施。此外，1994年7月，中國證監會正式加入IOSCO，開始積極參與IOCSO的相關活動，加強了同其他成員方證券監管部門的交流。1996年9月，在IOSCO第21屆年會上，上海、深圳證券交易所正式成為其附屬會員。由于其附屬會員多為各國重要的證券、期貨交易所和其它國際金融機構，這就大大地促進了上海、深圳證券交易所同外國證券組織和相關國際金融機構的交流與合作。

我國參與對沖基金欺詐之訴國際合作路徑的完善，首先應進一步完善國內立法，同時積極參與相關國際立法。即以現有的國內立法為基礎，加強對沖基金的準入與運作監管，同時將國際監管合作作為國內監管立法的有益補充。其次是在國際監管合作中，一方面應重視官方間的合作，另一方面應充分發揮證券自律組織在風險監管中的積極作用，鼓勵證券自律組織同其他國家證券自律組織開展合作。此外，由于我國新《刑法》已增加了有關證券犯罪的規定，滿足了很多國家在執行司法協助請求時所要求的“兩國法律都必須認為有關的證券行為已構成犯罪”的條件，為我國有關證券犯罪案件順利獲得域外司法協助提供了一個重要的法律保障。因此，我國可借鑒美國等發達國家的經驗，充分利用我國目前已經簽訂的司法協助協定，積極開展國際監管合作。

總之，證券市場的一體化、國際化發展趨勢，一方面為對沖基金的全球投資提供了便利，分散了風險，另一方面也給對沖基金欺詐等違法行為提供了新的可乘之機。證券市場國際化亦使對沖基金的違法犯罪活動帶有跨國性。調查和起訴對沖基金欺詐，是對沖基金欺詐之訴國際合作立法的核心內容。當前，相關國際立法存在的主要問題是目前的諒解備忘錄在打擊跨國對沖基金欺詐時缺乏有效性，因此，修改和完善諒解備忘錄是必要選擇。如雙邊諒解備忘錄和IOSCO的多邊諒解備忘錄應當明確地為凍結資產提供幫助，IOSCO的多邊諒解備忘錄應對電話記錄與網絡服務歷史共享作出要求等。這些改革和完善既有利于為打擊對沖基金欺詐之訴的國際合作提供有效的法律基礎，也有利于創建一個緊密合作的執法環境。

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（責任編輯：王秀艷）