網絡環境中知識產權窮竭原則的訴訟適用

刁勝先 袁慧

DOI：10.3969/j.issn.16738268.2017.03.007

摘要：網絡信息交易中，雜糅著知識產權、信息財產權與信息服務的交易，其相互間界限模糊、常被混淆，導致訴訟中知識產權窮竭原則對網絡環境的適用成了問題。針對其產生的原因加以分析，知識產權窮竭原則具有適用于網絡環境的正當性，對其適用障礙也可以克服，進而可以確定其適用條件，包括：信息知識產品銷售的前后手中始終只有一份復制件；信息知識產品產生于知識產權人授權或其他合法原因；知識產權人獲得必要的報酬。

關鍵詞：網絡信息交易；權利窮竭；障礙；條件

中圖分類號：D913.4

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2017）03003606

根據世界知識產權組織的定義，權利窮竭原則是指：一旦一件被知識產權保護的產品（以下簡稱“知識產品”）被知識產權人本人或經過他的授權、同意投放市場，知識產權人就不能再對該件產品行使商業利用的排他權，因為這樣的權利被視為窮竭了[1]。網絡中的知識產權、尤其是數字版權在線許可以后，通常以網絡信息產品的交易方式來完成網絡傳播，就像傳統有形知識產品的發行一樣。因此，歐盟和我國賦予了著作權人“信息網絡傳播權”，以保障著作權人在網絡環境中的傳播利益。在線交易中，該“網絡信息產品”其實是作為數字作品的網絡復制件進行在線傳輸的，交易實質上是網絡復制件這一信息財產（所有）權的轉移。于是，網絡中知識產權窮竭原則是否適用以及如何適用的問題就產生了。

對此，在訴訟判例中，美國與歐盟作出了不同應對。美國總體上承認網絡傳送作品是“發行行為”，可以發生權利用盡。但是，美國法院又從嚴解釋“復制”“復制件”等概念，認定二手數字出版物經過網絡傳送形成新復制件，屬于復制權侵權行為，進而否定數字出版物在線二手市場的合法性，以達到規避權利用盡原則的目的[2]。歐盟法院在Used Soft案中判決認為，發行權是否用盡，取決于是否有經著作權人許可的復制件銷售行為——所有權之轉讓。如果著作權人授權用戶從互聯網下載安裝軟件，在用戶一次性支付軟件復制件合理費用之后，同時授權用戶永久使用權，則構成“銷售”，應當適用發行權用盡原則[3]。可見，對此分歧有必要深入分析，以求早日達成共識。

一、網絡環境中權利窮竭問題產生的原因

對網絡環境中是否適用權利窮竭原則，之所以出現嚴重分歧與爭論，筆者認為，結合傳統環境中權利窮竭原則的產生原因和網絡環境的新特點，其原因如下。

（一）網絡環境中知識產品上原有利益平衡格局被打破、新平衡尚未形成

一般認為，在有形知識產品的生產制作、發行、消費等流通使用過程中，在合理使用、法定許可、強制許可和權利窮竭等制度和原則的作用下，相關權利主體之間的利益平衡關系基本上得到了保障。其中，合理使用、法定許可與強制許可制度，是從知識產權內部限制著手；而權利窮竭原則是在知識產權的外部行使中著手于濫用的防止，以避免知識產權被過分和不當擴張后侵蝕知識產品的物權。

但是，在網絡環境中，這種平衡被打破了，突出表現在數字作品的網絡傳輸中，著作權人的利益失去了控制，正在并且還將受到新技術發展的沖擊。各國對此紛紛出臺辦法，賦予著作權人“信息網絡傳播權”便是典型的作法，這與在傳統有形知識產品上為知識產權人設立首次銷售權如出一轍。但是，“信息網絡傳播權”使用了“傳播”一詞，這從既有的物權與知識產權的權能內容看，都具有一定的模糊性，和復制、發行、銷售等存在一定的交叉，顯得較為含混。同時，為著作權人設立“信息網絡傳播權”時，并沒有清晰地考慮到數字產品復制件的網絡傳輸、二手交易等問題。所以，當用戶獲得知識產權人許可同意，通過網絡傳播制作的數字作品復制件并加以在線轉讓時，權利窮竭問題就出現了，知識產權人的復制權、信息網絡傳播權和用戶的轉售權就發生了沖突。如果比照傳統有形知識產品上的首次銷售原則，對數字知識產品復制件也適用網絡發行權一次用盡，那么，著作權人的復制權、信息網絡傳播權將受到限制，進而產生新的權利博弈和利益沖突。這引起了學界和業界對知識產權人、信息網絡傳播者（如網絡服務運營商）和網絡用戶（如終級消費者）之間利益平衡格局與商業模式構建的思考與討論。

（二）傳統環境中權利窮竭原則的適用條件在網絡環境中并不都具備

傳統環境中，權利窮竭原則的適用條件包括：存在合法有效的知識產權；有形知識產品現實產生和存在，并且來源于知識產權人的授權或者其他合法原因；知識產權人對知識產品中知識財產的使用獲得了必要的報酬。在網絡中，第二個條件發生了很大變化，導致原有的權利窮竭原則不能照搬適用。首先，數字作品的網絡復制件不再具有有形的載體，而是無形的知識產品。其次，在知識產權人的授權中，通常是只授予數字作品的使用權，否定數字作品網絡復制件的所有權，進而不承認網絡發行的存在，主張網絡信息交易是一種服務、一種知識產權許可合同關系。因此，數字作品有無網絡發行方式、網絡復制件是否被作為產品進行交易、網絡復制件上有無獨立的財產所有權并可對其進行交易轉移等問題，就成為網絡環境下權利窮竭原則適用需要解決的理論障礙。這在美國與歐盟的相關判例中已經集中體現出來。

（三）網絡信息交易具有不同于傳統有形知識產品交易的特殊性

與有形知識產品比較，網絡信息交易有許多特殊的地方。首先，交易環境是網絡，具有虛擬性、無國界性、快速傳播性等特點，交易成本很低，交易速度很快。這決定了在知識產品的二手市場對一手市場甚至直接對知識產權的交易市場、交易模式的影響方面，網絡信息交易比傳統有形知識產品交易范圍要大得多。其次，網絡信息交易合同的履行方式是網絡在線傳輸，即交易標的網絡信息的“交付”是通過網絡傳輸完成；“交付”之后的“占有”狀態具有多樣化形式，比如下載存入電腦硬盤或其他離線可用的設備里，或者存儲在自己能隨時在線控制的網絡空間中。顯然，這與傳統有形知識產品的交付與占有不同，交易模式的改變，導致了法律關系中主體、客體與權利內容都發生了重大的變化。最后，最主要和最根本的是交易客體的變化，網絡信息是不同于有形知識產品的一種新型財產，也不同于具有創造性的知識財產，所以不屬于《物權法》與《知識產權法》的保護客體。但是，網絡信息的財產價值卻是現實存在并被認可的，美國、歐盟的相關案例里使用了籠統的“財產權”與“所有權”來指稱，并統一適用于財產權法進行調整。這在英美法系國家沒有“物權、債權二元體系”約束而統一叫作“財產權”的法律體系里，是沒有問題的。但在大陸法系國家，則有一定的適用障礙，尤其是從長遠看，信息財產與有形物、知識財產的差異性應該得到足夠的重視和發掘，目前牽強附會地將信息財產揉進二者里進行調整，始終只是權宜之計。endprint

二、網絡環境中權利窮竭原則適用的正當性與障礙之克服

（一）網絡環境中權利窮竭原則適用的正當性

不論傳統的權利窮竭原則是否延用至網絡環境，一個現實卻不容回避：信息網絡傳播權既需保護，又需限制。這是構建網絡環境中數字知識產品上利益平衡格局的關鍵。當然，傳統的合理使用、法定許可等制度同樣適用于網絡環境，起著固有的平衡作用。但是，僅此并不足夠，因為隨著技術的發展，數字信息產品的二手交易市場已經發展起來。一方面，信息網絡傳播權需要保護，甚至有的人認為著作權人獲得的保護還應擴大和加強；另一方面，數字信息產品上的信息財產權也應得到確認和保護，應對知識產權人的網絡復制權、網絡發行權、信息網絡傳播權進行合理界定，防止其不當擴張。可見，在網絡信息交易中，為從外部防止知識產權的濫用，適用權利窮竭原則依然有其正當性需求。從根本上說，這是利益平衡的需要；從經濟上說，是培育和發展數字知識信息產品的網絡交易市場，促進其自由流通、傳播知識價值的需要；從法理上說，是構建數字知識信息產品上各種權利和諧共存秩序的需要，是信息財產權得以確立并和知識產權相分離的需要。當然，盡管權利窮竭原則的實質精神應該延伸至網絡環境及數字知識信息產品上，但是鑒于其與傳統的現實環境及有形知識產品的不同，具體制度規則還需重新論證和構建。

（二）網絡環境中權利窮竭原則適用的障礙及克服

目前，傳統權利窮竭原則不能機械地照搬套用在網絡信息交易中。結合國內外的理論探討與司法判例，筆者認為，網絡環境中權利窮竭原則的適用障礙主要表現在以下方面。

1.網絡傳輸是否構成發行行為引發分歧

按照主流通說，傳統知識產品上，知識產權窮竭于首次銷售之后，即首次銷售權歸屬于知識產權人且首次銷售后的再次轉讓等不再受知識產權人控制，用在著作權上，即為發行權一次用盡。可見，只有發生了發行行為，才談得上窮竭與否。于是，信息知識產品的網絡傳輸是否構成網絡發行，就成為網絡環境中是否適用權利窮竭原則的爭議之一。本著實質精神的解釋，筆者認為：第一，電子商務中，尤其是在線交易，除在線服務、在線租賃等外，還有信息產品的銷售，因此網絡環境中存在銷售，也即發行；第二，網絡發行的表現形式，是通過網絡傳輸完成，即傳統的發行雙方對于產品的“交付”與“占有”，在網絡中表現為上載、傳輸和下載或另行儲存等，因而網絡傳輸行為的性質可以構成網絡發行。

2.信息財產的權利客體地位與信息財產權類型的缺失

一般認為，信息財產交易是信息服務行為或者知識產權許可關系，而不構成一個所有權的轉移，這也成為網絡信息交易中使用權窮竭原則的障礙之一。該問題的產生，是因為信息財產的民事權利客體地位尚未確立，因此一般就將其交易當作服務的提供，而不是產品所有權的買賣。當這種信息“服務”和知識產權相關時，就很容易被當作知識產權許可關系；實際交易中知識產權人也會憑借其主動地位而將合同締結為“許可協議”或“服務協議”，以求利益最大化。因此，這有必要從信息與民事權利客體談起。

信息時代里，一些新型客體已經無家可歸而被迫寄人籬下，典型的如虛擬財產、域名及個人信息等，因為傳統民事權利客體體系中并無“信息”這些角色[4]。對于知識財產，其本質是創造性信息，是特定主體通過腦力勞動所創造的符合法定條件的信息。有學者認為，具備“源于人、有價值、法定性”條件的信息即可成為知識產權的對象[5]。但是，在信息社會里，新的問題是非智力信息該如何保護。對此，齊愛民教授將其歸為信息財產，認為“信息財產是指固定于一定的載體之上，能夠滿足人們生產和生活需要的信息”，包括廣義與狹義兩種，同時以狹義界定作為信息財產權的構建基礎，即“在無特別說明的情況下，將計算機信息和信息財產等同使用”[6]，這從明確具體法律的調整任務與保護范圍來講很有必要。鄭成思先生曾認為，“知識產權客體的本質是信息”[7]；而齊愛民教授認為，知識產權客體的本質是思想[8]。其實，這兩種說法并不矛盾，而是認識不斷遞進深入的關系。

筆者非常贊同齊愛民教授關于信息財產的觀點，主張將信息財產從知識產權中獨立出來，從而確立一種獨立的信息財產權類型。這種財產，除了和數字作品難以在外觀上區別的網絡復制件以外，還包括非獨創性的數據庫、網絡虛擬財產、網絡賬號、空間等。它們在網絡中交易時，可能和相關的知識財產有著緊密的源流關系或其他關系，但是從交易雙方實質轉移的權利內容看，原有的物權、債權與知識產權都對其難以自洽涵括，并從受讓人權益保護的角度看，也應該賦予其并列獨立以相抗衡的財產權。

3.網絡復制件銷售以后確保只有一份復制件的技術有欠完善和普及

權利窮竭原則適用于網絡環境，其動機和目的都是尋求知識產權與信息財產權之間的平衡。為此，必須有一種技術能夠保證網絡復制件在網絡傳播前后只保留一個復制件，比如確保一份復制件被傳輸以后，原有復制件自動刪除等，正如作為傳統復制件的紙質書被轉讓以后，轉讓人不再有該復制件而被轉讓人也只有一份復制件。雖然隨著技術的發展，事實上這種轉發并刪除技術相對已較成熟，如ReDigi案中的“FairPlay”技術措施[9]。該技術措施由蘋果公司安裝在其音樂播放器iTunes中，允許被下載的音樂作品復制件在五臺被許可的計算機上使用，允許用戶向第三人在線傳輸一次，傳輸方須同時發送相關軟件。一旦傳輸，發送方電腦中將不再保留備份及相關軟件。這樣，可以達到與有形知識產品轉售中始終只有一個“有形物”復制件一樣的效果，從而實現權益的平衡。但是，該技術并沒有得到普遍的使用，而且成本較高，若要廣泛使用還需創造條件。同時，即便有這種技術，由于法院對于傳播前后的復制件定性也有不同，這也導致權利窮竭原則不能適用，如ReDigi案中，法官認為被刪除的復制件與傳輸出去的復制件是兩個不同的標的。所以，等到這種轉發并刪除技術相當完善和普遍應用以后，信息知識產品二手市場才能繁榮起來，其利益平衡的模式就有望趨于穩定一致了。endprint

三、網絡環境中知識產權窮竭的“竭點”與適用條件

知識產權領域存在激烈的競爭，既包括國家、地區之間的競爭，也包括國內各種利益主體相互之間的競爭，這需要依靠利益平衡來獲得合法正當的競爭秩序。權利窮竭原則在網絡中的適用，目的也在于利益平衡。筆者認為，網絡環境下權利窮竭原則的適用，首先應確定其“竭點”所在，然后再明確其具體條件。

（一）網絡環境中知識產權窮竭的“竭點”

贊同權利窮竭原則延伸至網絡環境的觀點中，具有一個相同的思路，那就是：尋找網絡環境信息交易與傳統有形知識產品交易的共同點或相似點，通過解釋、類比等方法，找到相同或類似的條件。筆者認為，最根本的相同點或相似點應該是時間“竭點”，即網絡信息知識產品上，相關知識產權從何時起發生窮竭。

在有形知識產品上，關于知識產權窮竭“竭點”的主流觀點是知識產品的首次發行時間，其前提是“首次發行權歸知識產權人所有”，知識產權人首次發行以后，其發行權窮竭。但筆者認為，該“竭點”應該是知識產品產生之時，即齊愛民教授主張的“制造完成說”[10]。因為首次發行權作為物的處分權，應一并歸知識產品所有權人所有。適用到網絡環境，該“竭點”表現為網絡信息產品產生之時，至少包括兩種情形：一是對于在現實世界已經創作好的作品，經過數字化處理，上傳至網絡時，上傳行為即是復制行為，上傳的信息就是數字作品的網絡復制件；二是對于在網絡上創作完成的作品，如寫在QQ空間、博客空間等網絡空間的原創作品，是在創作完成之時起取得著作權，如果在作者授權下進行傳輸，那么第一次傳輸的信息即為復制件，比如QQ空間的原創作品允許轉載的，第一個轉載人轉載的即是第一個復制件。網絡上復制件的產生，即是信息知識產品的產生，按前述“竭點”，對于第一次轉載的復制件，知識產權人的相關權利就窮竭，而讓位于信息財產權。如果這樣，知識產權人的權利如何保護呢？

對于第一種情況，如果僅僅是將自己創作在有形載體上的作品數字化后，上傳并保存到自己的空間，未向不特定多數人公開，更未允許隨意轉載、分享的，就只是單純的復制行為，產生了首個網絡復制件，知識產權人對其擁有信息財產權。此時，該復制件上的信息網絡傳播權依然歸知識產權人所有，因為其具有雙重權利主體身份，即“知識產權人”與“首個網絡復制件的所有權人”，即信息網絡傳播權不會發生自己對自己的窮竭。對于第二種情況，作品經過在線創作完成的，在網絡空間完成之時就是第一個網絡復制件產生之時。針對該復制件，相關的知識產權就已窮竭，而讓位于復制件的信息財產權。由于網絡復制件與原件根本沒有區別，所以筆者通通叫作復制件，所謂原件只是首個復制件而已。也就是說，在這種情況下，網絡作品的產生與復制是一個行為，產生的結果是作品的數字化形式，即網絡復制件，載體是無形的網絡。若該復制件保存的空間是相對封閉的，他人不能在自己選定的時間與地點獲得信息，則對該信息的網絡傳播權不窮竭。同理，該權利性質屬于信息財產權，權利人的身份增加了“信息財產權人”，而非僅僅是著作權人。針對作品的網絡復制件進行的交易行為，著作權人以信息財產權人的身份，可以進行網絡發行，即轉移其所有權并向特定主體進行網絡傳遞行為，且對他人的網絡轉售行為失去控制權利。當然，其前提是：該網絡復制件傳遞出去以后，傳遞方不再保留該復制件；被傳遞方也只能享受一個該復制件并可以再行轉讓傳遞，但不得傳播盈利。因為基于著作權而發生的許可復制多個網絡復制件并向不特定多數主體進行傳播等權利，依然屬于著作權，由著作權人享有。

著作權人也可以將原有作品的數字化復制權許可給他人，并約定好數字化復制件的所有權人，進而分配好信息網絡傳播權和復制件轉讓及傳遞等權利歸屬。對于在線原創的作品，也可在作品完成時就處理好復制權與信息網絡傳播權的區別與歸屬；若是定制的在線創作作品，尤其是連續性的，更應在定制之時就約定好復制件的相關權利歸屬情況，以免后續情況變得更加復雜。

可見，在網絡復制件這一信息知識產品上，知識產權人被窮竭的權利是向特定主體的“信息網絡傳遞權”，其實質是信息財產權，應歸信息財產權人所有。這不同于向不特定多數人交互性進行的再現傳播。知識產權人通過復制權的行使，可以決定自己成為首個信息財產權人，或者限制作為首個信息財產權人的他人，來確保自己作品在網絡傳遞中的應有和必要的回報，從而實現利益的平衡。可見，權利窮竭原則在網絡環境的適用，本質上是對網絡中數字作品的網絡復制件著作權與信息財產權的區別與分離，在確保各自的權益歸位時，促進知識信息的網絡傳播，實現其社會價值。

（二）網絡環境中知識產權窮竭原則適用的條件

總結上述內容，筆者認為，網絡環境中權利窮竭原則在訴訟中適用的條件如下。

1.網絡信息知識產品銷售的前后手中始終只有一份復制件

信息知識產品銷售后，出讓者的原復制件被刪除或不能使用，受讓者也只能得到一份復制件；受讓者再次轉讓時，也只能向特定個體傳遞該復制件。只要事后刪除了計算機中存儲的數字化作品復制件，或者技術措施能夠確保網絡傳輸中始終只有一個復制件，那么合法下載了作品復制件的用戶，有權通過網絡傳輸向他人轉讓該作品復制件。

2.網絡信息知識產品產生于知識產權人授權等合法原因

一般情況下，作品的網絡復制件是經著作權人同意后復制產生的，其上的信息網絡傳播權就會窮竭。比如在網絡中的合理使用、法定許可、強制許可等情況下產生的知識產品所有權若歸合理使用人、被許可人所有，知識產權原則上窮竭，不能干涉其轉讓。但是，由于這些制度本身就是對知識產權的限制，為平衡知識產權人的利益，法律有特別規定的應當除外。比如，規定其轉讓權受到限制，或者規定合理使用中產生的首個知識產品所有權人為知識產權人、使用人只能使用而不能處分該復制件產品等。

3.知識產權人獲得必要的報酬

該條件具有相對性，即知識產權人可以放棄收益，而允許自己的作品進入自由的信息網絡傳播，或允許其網絡復制件被自由轉讓傳遞。如果不放棄，知識產權人的收益權應該得到保障，即允許第一個復制件所有人復制時獲得必要報酬，這是知識勞動應有的回報，也是知識產權收益權的應有內涵。endprint

參考文獻：

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On Application of the Principle of Exhaustion of Intellectual

Property Rights under the Network Environment

DIAO Shengxian1，2， YUAN Hui1

（1.School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China；

2.Civil & Commercial Law School， Southwest University of Political & Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The network information transaction， mingles with intellectual property rights， information property rights and information service trade， which leads to the application of the exhaustion of intellectual property rights principle in the network environment a problem owning to their fuzzy boundaries. By analyzing the causes， we found that the principle of exhaustion of intellectual property rights has the legitimacy for the network environment and we can then find its applicable conditions through overcoming the application obstacles. The applicable conditions include： there always should be only one copy in the hand of information product sellers； information knowledge products are created under the authorization of the intellectual property owners or other legitimate reasons； and intellectual property owners can obtain the necessary compensation.

Keywords：

network information transaction； exhaustion of rights； obstacles； conditions

（編輯：劉仲秋）endprint