技術中立原則在信息網絡傳播權保護領域的適用

何培育 劉夢雪

DOI：10.3969/j.issn.16738268.2017.03.008

摘要：網絡技術的快速發展正深刻地影響著信息的傳播方式，相伴而來的大量版權侵權行為往往披著“技術中立”的外衣更具迷惑性。對比技術中立原則的域外立法實踐，我國在信息網絡傳播權保護領域適用技術中立原則存在著諸多局限，如認定侵權標準單一、幫助侵權的責任未細分、替代責任未規定、利益與負擔不均衡等問題。應當明確技術中立原則適用的指導思想，不斷完善侵權責任認定規則，平衡因網絡技術發展而引發的互聯網領域的利益沖突。

關鍵詞：技術中立原則；信息網絡傳播權保護；技術服務提供者；利益平衡

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2017）03004209

從1709年世界上第一部版權法《安娜法》誕生，至今已有三百多年的歷史，在這三百多年中，版權法在科學技術的發展和各利益團體的博弈中不斷進步、完善。如今，互聯網帶來的技術變革使得信息網絡傳播權的侵權問題愈顯凸出。為更好地解決網絡技術引發的侵權問題，探究技術中立原則在信息網絡傳播權保護中的適用是十分必要的。

一、技術中立原則的概念界定與理論基礎

（一）技術中立原則的概念界定

版權法上的技術中立原則（technology neutrality principle），也稱作“實質性非侵權用途”原則或者是“通用商品規則”，通常被作為知識產權間接侵權責任的限制性條款。技術中立原則最初確立于1984年的“環球電影訴索尼案”中，其基本含義是只要一項技術構成實質性非侵權使用，不管這種技術是否被用于合法或有爭議的目的，技術服務提供者都不必對用戶實施的或可能實施的侵權行為承擔責任。即使技術服務提供者知道其提供的技術存在被用于侵權的可能，也不能因此推定其故意幫助他人實施侵權[1]。

技術中立原則確立的初衷是為鼓勵和保護技術創新，現已在互聯網領域的版權保護中予以適用，尤其是在信息網絡傳播權保護制度中的“避風港規則”上有所體現。“避風港原則”是指在發生網絡著作權侵權時，除非事先明知或接到通知后未及時刪除或斷開鏈接，網絡服務提供者ISP（Internet service provider）不對侵權行為承擔賠償責任。當被通知其提供網絡服務的內容中有侵權行為，網絡服務提供商有義務將侵權內容刪除，否則將被視為侵權的幫助行為。但是筆者認為，這并不意味著技術服務提供者對因其技術導致的侵權行為完全不需承擔相應責任，應本著民法中的公平原則，平衡各方權益。其實，在版權領域適用技術中立原則的實質在于技術服務提供者在承擔第三方責任時，進行合理的責任限制[2]。

（二）技術中立原則的理論基礎

在各國網絡版權保護中，技術中立原則已然成為一項重要的法律制度獲得了普遍的認可和適用。討論技術中立原則產生和建立的理論基礎，將有利于為該原則的具體適用做出合理的解釋與指導。

以法理學為視角，技術中立原則的理論基礎是由正義與秩序指導下的利益平衡。首先，法律的價值目標在于追求正義與秩序，技術中立原則就是在維護社會文明發展與版權壟斷保護之間尋求利益平衡，以實現法的正義價值和法的秩序價值[3]。其次，版權是一種絕對性權利，版權人對版權作品享有壟斷權，如果將壟斷權利賦予思想的創造者，那將會強有力地刺激該創造者更努力地發現新思想[4]。 但這必然會引發各種問題：第一，將會使作品的流通變得復雜困難；第二，可能會損害到其他社會公眾的利益，減少甚至切斷公眾對作品的接觸和適用。過于強調著作權人的壟斷權將阻礙精神文明的進步和市場經濟的發展，為了促進作品的傳播，技術中立原則應運而生，成為版權法律保護的重要制度之一。

以經濟學為視角，技術中立原則的理論基礎是投資回報，亦或是利潤回報，同時這也體現了版權法的自身宗旨和目標。版權法律體系建立的源動力之一就是保護版權人的各項權利，包括人身權和財產權，其中財產權的重要內容就是權利人將其智力成果投于市場而獲得的經濟利益。之所以稱技術中立原則的經濟學基礎是投資回報，主要體現在兩個方面：第一，版權法賦予版權人完整的權利體系，基于此，版權人可以從版權作品中獲得相應的經濟利益和人格利益回報；第二，獲得保護的版權作品一般具有一定的先進性、積極性和創造性，大量優秀作品的轉化與流通是文化產業發展的重要驅動力。國家的版權法律制度實現了版權作品的確權，版權作品的流通則促進了社會的發展和進步，可以說，國家和社會公眾均從版權作品的創作與傳播中獲益。技術中立原則的建立顯然是一種正和博弈的效果，并且增加社會的總體福利。

二、技術中立原則適用于信息網絡傳播權保護的域外實踐

為適應網絡技術飛速發展給信息網絡傳播權保護帶來的挑戰，英美法系國家的通常做法是：先制定出一個法律的基本原則，再通過司法判例對其援引，構建出一個更全面的版權立法和司法模式，為將來可能的版權法改革提供有益的經驗和資料[5]。因此，筆者就結合國外典型的案例來考察國外在信息網絡傳播權的保護中適用技術中立原則的經驗，以茲借鑒。

（一）技術中立原則的確立：由“Sony案”參見Universal City Studios，Inc，.v.Sony Corporation of America，480 F.Supp.429 at 435-436（CD Cal.1977）。基本案情：20世紀70年代，Sony公司在美國推出了Bebamax錄像機，從而改變了傳統的電視收看模式，觀眾可以在任何時候錄制電視節目。美國環球電影制片公司和迪斯尼制作公司指出，此種家庭復制設備的出現，使一般公眾很容易就可以復制到擁有版權的作品，從而構成侵權。原告在地方法院起訴Sony公司并主張，作為消費者的“幫助侵權者”，Sony公司應當承擔侵犯其版權的責任。確立“實質性非侵權用途”標準endprint

案件中涉及消費者個人利用Sony公司推出的Bebamax錄像機進行非法復制，Sony公司是否應對該侵權行為承擔責任、是否構成幫助侵權。對于該問題，美國多數法官提出參照專利法上的“通用商品原則”關于通用商品，美國《專利法》第271條（c）款作了如下規定：如果一種零部件、材料或設備構成了有專利權的發明或方法的實質性部分，而且銷售者知道其專門被用于專利產品的侵權使用時，除非這種零部件、材料和設備是“可用于實質性非侵權用途的通用貿易商品”，在美國境內對其進行銷售、許諾銷售或進口的人應作為幫助侵權者承擔責任。，即如果商品可能被普遍用于合法的、不受爭議的用途，即“能夠具有實質性的非侵權用途”，制造者或銷售者明知其商品存在被用于實施侵權的可能，也不能推定制造者或銷售者為他人實施侵權提供幫助并對幫助行為承擔相應的責任。

通過Sony案確立了“實質性非侵權用途”標準，這也是版權法上提出技術中立原則的起源。只要提供的技術服務具有“實質性非侵權用途”，即一個設備既可以被實質上不侵害他人版權的用戶使用，又可以被侵害他人版權的用戶使用時，那么提供該設備的人不必承擔侵權責任。

（二）技術中立原則的修正：以“Napster案”“Grokster”案為例

隨著司法實踐的適用，“實質性非侵權用途”標準受到了質疑。在實際生活中，有些技術服務提供者是很可能知道或有理由知道部分網絡用戶會利用網絡技術實施侵權行為，雖然非侵權用戶也同時存在，但是在這種情況下，若僅以“實質性非侵權用途”為標準，對技術服務提供者完全免責，這顯然有失公平。因此，之后的相關案例對技術中立原則不斷進行了修正。

1.Napster案參見A&M Records，INC.v. Napster，Inc.，239 F.3d 1004，1023（9th Cir.，2001）。基本案情：Napster公司的共享音樂（Music Share）軟件利用P2P技術使Napster公司的注冊用戶可以通過網絡與其他注冊用戶共享保存在自己電腦上的音樂文件。Napster公司的注冊用戶上傳、下載任何音樂文件都不需要向Napster公司、版權人支付任何費用。在發展的鼎盛時期，使用Napster服務的注冊用戶達到8 000萬。但是，由于用戶通過Napster公司的軟件共享具有版權的音樂文件，故在1999年，美國唱片公司聯合對Napster公司提起訴訟，要求Napster公司承擔相應的侵權責任。：確立幫助侵權規則和替代責任規則

在該案件中，Napster公司援引Sony案確立的“實質性非侵權用途”標準為自己辯護，認為公司提供的軟件（Music Share）和系統服務是一種非侵權性使用，可避免因可能侵權而招致的責任。但法院判定Napster公司應當承擔侵權責任，其原因在于Napster公司的音樂分享軟件為網絡用戶實施侵權提供了實質性的幫助，并且該公司對侵權行為的事實是“知悉”的。故法庭認定Napster公司構成幫助侵權。再加之，被告的軟件屬于集中型的P2P技術軟件，該技術的特點就是Napster公司有權利也有能力對使用該軟件的用戶的行為加以控制，但是Napster公司為了從中直接獲取經濟利益而對用戶實施的行為持放任態度。美國法院認為，原有的衡量標準即“實質性非侵權用途”在此案件中已無法適用，因此提出了替代責任規則：（1）技術服務提供者與網絡用戶之間存在著某種監管關系，技術服務提供者對軟件有權且有能力進行監管；（2）技術服務提供者從中能夠獲取直接經濟利益。最后，法院認定被告Napster公司符合替代責任規則的構成要件，對其幫助侵權的行為承擔替代責任。

2. Grokster案參見MGM Studios， Inc. v. Grokster Ltd.， 545 U.S. （2005）。基本案情：米高梅制片公司是劇院、家庭及電視提供節目的制作者，Grokster公司與Stream Cast Networks公司是分散型P2P軟件KaZaa Media Desktop和Morpheus的提供者，這些軟件可以幫助用戶實現文件互換、資源共享，但同時也使沒有得到相關版權人合法授權的作品被復制和傳播，侵犯版權人的權利。2001年10月，Grokster公司與Stream Cast Networks公司受到以米高梅制片公司為代表的一些公司的起訴，主張其在知道用戶可以用此款軟件傳播涉嫌侵犯版權作品的情形下，仍免費對用戶提供此軟件，從而實質性地為用戶實施直接侵權行為提供了幫助，并具有引誘用戶侵權的意圖。再加之Grokster公司從中獲得了較大的經濟利益，對此，Grokster公司應承擔相應的侵權責任。：確立誘導侵權規則

在該案件中，美國地方法院和上訴法院均認定Grokster公司知道大量用戶經常使用其提供的軟件實施侵權，但卻又無法知道實施特定的侵權行為主體并且對侵權行為無法阻止，所以認定其不侵權。然美國最高法院推翻了上訴法院的判決，以“引誘侵權”原則認定被告侵權。美國最高法院認為Grokster公司主觀上具有引誘侵權的惡意，主要體現在以下三方面：第一，被告的目的在于吸引之前的Napster用戶。第二，未建立篩選機制。被告未嘗試開發建立一定的過濾軟件來防止使用者下載、傳播受版權法保護的作品，同時也沒有盡到相應的監管責任。這證明了被告主觀上有為其用戶提供侵權之便的意圖。第三，被告是通過出賣廣告空間來獲利的，所收取的廣告費與軟件的用戶數量成正比。這可以推測出被告是可以意識到用戶利用該軟件的主要目的是下載受版權保護的文件。以上均表明被告Grokster公司主觀上具有引誘侵權的意圖。

通過“Grokster案”可以看出，當證據不僅能證明技術服務提供者知曉產品可被用于侵權用途， 而且能證明被告有指示、鼓動侵權的言論時， “實質性非侵權用途”標準將不再是認定幫助侵權的唯一標準。換言之，如果技術服務提供者引誘其用戶實施侵權的意圖已然得到了證實，那么就不必再適用技術中立原則。endprint

從Sony案確立“實質性非侵權用途”標準到Napster案確立幫助侵權規則和替代責任規則再到Grokster案確立誘導侵權規則，直至美國《數字千年版權法案》將上述判例所確立的規則成文，這一發展過程表明，域外技術中立原則的適用在司法實踐中正逐步完善著，設計該原則的宗旨是在平衡版權保護與互聯網產業發展之間作出新嘗試。

三、我國技術中立原則在信息網絡傳播權保護領域適用的現狀

我國的版權保護制度和網絡技術都還處在不斷發展和完善的階段，為了平衡互聯網產業與版權法之間的發展，分析我國技術中立原則在信息網絡傳播權保護中的具體適用現狀以及其在具體適用中存在的局限性就顯得尤為重要。

（一）技術中立原則的立法現狀考察

1.技術中立原則在行政法規中的體現

我國在借鑒美國《數字千年版權法案》和歐盟《電子商務指令》的基礎上，本著保護中立的傳播技術和促進網絡文化產業發展的原則，國務院于2013年修訂了《信息網絡傳播權保護條例》。其中規定了四類網絡服務提供者（自動接入及自動存儲服務提供者、存儲空間服務提供者、自動傳輸服務提供者以及搜索或鏈接服務提供者）免于承擔賠償責任的條件。針對網絡存儲空間服務提供者，其中第22條《信息網絡傳播權保護條例》第22條規定5項免于承擔賠償責任：1.明確標示信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡技術服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；2.未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；3.不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；4.未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；5.在接到版權所有者的通知書后，根據本條例規定刪除版權所有者認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。的規定，刻意劃分了特定免責的中立技術的限制。因此，我國的《信息網絡傳播權保護條例》中體現了技術中立精神。

2.適用技術中立原則在司法解釋中的進步

由最高人民法院出臺的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》并于2013年1月1日生效的司法解釋，主要是針對人民法院審理有關信息網絡傳播權糾紛案件的適用原則、侵害信息網絡傳播權的侵權行為構成（包括技術服務提供者在內的網絡服務提供者）的教唆侵權、幫助侵權行為的認定及其具體判定標準以及人民法院對此類案件的管轄等問題。該司法解釋的創新之處在于認定包括技術服務提供者在內的網絡服務提供者的侵權責任的承擔，同時該司法解釋還特別強調了司法審判要注重社會公眾、版權人與網絡服務提供者之間利益的平衡。該司法解釋在技術中立原則的制度設計上具有進步意義，這響應了“互聯網+”的時代號召，進一步處理好了中立的技術與侵權行為的認定關系，明晰了網絡技術服務提供者的侵權責任，完善了技術中立原則在互聯網領域的適用。

3.適用技術中立原則在《著作權法》修訂草案中的立法嘗試

新聞出版總署（國家版權局）法規司司長王自強在解讀第三次《著作權法》修改草案中談道：“世界各國對提供網絡技術服務方有一個一般性的規定，也就是避風港規則，即技術中立和過錯原則。美國歐盟均是如此，即成員國不應當要求服務提供者監督其存儲和傳輸的信息。目前我國的規定比他們要嚴格，我們只適用于“單純提供技術”的服務提供商，只要其提供技術時涉及主觀因素，就不適用于第69條第三次《著作權法》修訂草案第69條（2014年修訂送審稿第73條）規定：網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務。他人利用網絡服務實施侵犯著作權或者相關權行為的，權利人可以書面通知網絡服務提供者，要求其采取刪除、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔賠償責任；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該侵權人承擔連帶責任。網絡服務提供者知道或者應當知道他人利用其網絡服務侵害著作權或者相關權，未及時采取必要措施的，與該侵權人承擔連帶責任。網絡服務提供者教唆或者幫助他人侵犯著作權或者相關權的，與該侵權人承擔連帶責任。網絡服務提供者通過網絡向公眾提供他人作品、表演或者錄音制品，不適用本條第一款規定。的避風港為其免責[6]。我國涉及技術問題的版權糾紛的立法態度是要精確地理解和把握技術中立原則的精神，只有特定的技術服務提供商在特定的情況下免責，才能防止以技術中立為名的侵權之實的泛濫，合理恰當地適用技術中立原則。

（二）技術中立原則的司法適用探析

當前我國司法實踐中涉及技術服務提供者技術侵權的案件，對于是否適用技術中立原則，主要的判斷標準在于技術服務提供者主觀上是否存在過錯。

第一種處理結果是認定技術服務提供者主觀上存在過錯，承擔侵權責任。例如美亞長城影視文化（北京）有限公司與精倫電子股份有限公司侵犯影視作品信息網絡傳播權糾紛案。該案一審法院認為作為被控產品H3播放器的生產者精倫電子股份有限公司涉及版權侵權問題，雖然其意識到播放器的搜索鏈接功能可能會出現侵權問題而且采取了一定的技術措施對該功能進行了限定，但這種限定不足以限定搜索、鏈接功能。雖然社會公眾對互聯網海量信息廣泛實施搜索、鏈接，使得版權作品難以控制，但精倫電子股份有限公司卻促成、放任了對涉案影視作品信息網絡傳播權的侵犯，主觀上具有過錯，不能依據技術中立、避風港規則來免責。二審法院維持了原判基本案情：美亞長城影視文化有限公司是知名影視片《矮子多情》的著作權人，依法享有該片的信息網絡傳播權。經美亞長城影視文化有限公司調查發現，精倫電子股份有限公司未經許可，通過其開發生產的“精倫H3家庭多媒體中心”（簡稱H3播放器）非法傳播涉案影視片《矮子多情》，造成美亞長城巨大經濟損失。因此，美亞長城影視文化有限公司向法院提起了訴訟。（參見湖北省高級人民法院民事判決書（2014）鄂民三終字第00107號）endprint

第二種處理結果是認定技術服務提供者主觀上不存在過錯，判令不承擔侵權責任的案件。例如飛狐信息技術（天津）有限公司（以下簡稱飛狐公司）與廣州網易計算機系統有限公司（以下簡稱網易公司）侵害作品信息網絡傳播權糾紛案。該案一審法院認為，飛狐公司對涉案影視作品《氣喘吁吁》享有信息網絡傳播權，涉案視頻未經飛狐公司的許可在第三方網站提供在線播放侵犯了飛狐公司的信息網絡傳播權，但網易公司就涉案視頻提供的網絡服務只是提供搜索及鏈接服務，且網易公司在收到飛狐公司發出的權利通知后及時斷開了與涉案視頻相關的搜索鏈接，在本案現有證據不能證明網易公司明知或應知其所鏈接的涉案視頻構成侵權的情況下，其行為不構成侵害作品信息網絡傳播權。二審維持原判基本案情：飛狐信息技術（天津）有限公司經授權對電影《氣喘吁吁》享有在中華人民共和國境內（不包括香港、澳門、臺灣地區）的信息網絡傳播權和網絡定時播放權的獨占性專有使用權，并可以自己的名義自行或單獨委托第三人進行法律維權行動并獲得賠償，授權期限同北京搜狐新媒體信息技術有限公司享有的被授權期限。飛狐信息技術（天津）有限公司認為網易公司未經許可在其經營的網站上擅自傳播電影《氣喘吁吁》，侵害了飛狐公司享有的獨占信息網絡傳播權，請求判令網易公司相應的侵權責任。但網易公司辯稱其使用了網址嵌套技術，僅為用戶提供搜索及鏈接服務，涉案視頻由樂視網存儲、播放，網易公司不應承擔侵權責任。（參見廣州知識產權法院民事判決書（2015）粵知法著民終字第347號）。

由此可知，我國當前網絡環境中對技術服務提供者適用技術中立原則在大部分情況下要對其主觀心態給予考察。當技術服務提供者主觀上存在過錯，即使提供的技術是中立的，但因使用技術的行為主觀上存在過錯而不能援引技術中立原則作為抗辯理由；當技術服務提供者主觀上不存在過錯，為了促進互聯網產業發展，應對其適用技術中立原則以平衡公共利益與版權保護的沖突。雖然認定技術服務提供者的主觀過錯，有助于確立更為清晰、精細的技術服務提供者的侵權責任認定，但筆者認為對技術服務提供者的主觀過錯認定僅僅是判定其是否承擔侵權責任的標準之一。

（三）我國在信息網絡傳播權保護中適用技術中立原則的局限性

我國確立技術中立原則的初衷是想強調技術本身的中立，但不少技術服務提供者單純地認為只要涉及技術侵權問題，都可以“技術中立”之名抗辯。這一觀念顯然背離了行業規則與司法原則的本意；再加之實際生活中的糾紛多種多樣，技術中立原則在個案中的適用總會引發爭議。因此，筆者認為在司法實踐中不能孤立地適用技術中立原則，適用該原則應當結合互聯網環境的特點綜合考量。目前，我國在信息網絡傳播權保護中適用技術中立原則尚有不足之處。

第一，認定侵權標準較為單一。在我國當前的司法裁判中，認定技術服務提供者適用技術中立原則與否，在大部分情況下主要針對其主觀方面給予考察。雖然認定技術服務提供者的主觀過錯，有助于侵權責任認定，但筆者認為僅以技術服務提供者的主觀過錯為標準判定其是否構成侵權似乎不盡合理。不僅如此，對于主觀過錯的認定在司法實踐中仍存在許多困難，僅通過對技術服務提供者的客觀行為推定其主觀目的，這顯然有欠妥當。

第二，幫助侵權的責任大小未細分。技術服務提供者在明知或有理由知道侵權行為發生的情況下而為加害人提供實質性的幫助，再對技術服務提供者適用技術中立原則，似乎有失偏頗。依照《侵權責任法》對侵權行為提供幫助的，視為共同侵權人，與實施侵權的網絡用戶承擔連帶責任。雖然總體的規定體現為連帶責任，但是實際上在司法實踐中，涉及技術侵權的案件之判決仍然需要對因幫助侵權而承擔的連帶責任進行更進一步的區分，以考慮不同情況下的責任分擔問題。

第三，未規定替代責任。首先，技術服務提供者為互聯網用戶提供的網絡技術服務可能致使版權人無法控制其作品的傳播，而技術服務提供者有權且有能力去監督和控制侵權行為；其次，在現行的互聯網商業運作模式中，某些技術服務提供者的直接經濟利益來自于互聯網用戶侵權行為的實施。然而，我國目前對認定技術服務提供者控制直接侵權行為能力以及技術服務提供者能否從中獲得直接經濟利益尚未作出具體、明確的規定。因此，對技術服務提供者是否適用替代責任未作詳細規定。

第四，利益與負擔不均衡。在互聯網領域，版權人、技術服務提供者、社會公眾之間都存在利益博弈與平衡問題。因網絡服務提供者提供的大多都是復雜的技術服務，一般很難找到證明其侵權的直接依據。同時，也正是因為這些技術服務的復雜性從而博得了大量互聯網用戶的關注，技術服務提供者則通過較大數額的瀏覽量和點擊量來吸引廣告商投放廣告以獲得巨大的經濟利益。故技術服務提供者所獲利益與本應負擔的義務不均衡，若援引技術中立原則為其行為抗辯，這種又獲利又不承擔相應義務的做法明顯是不符合行業規則的。

通過梳理我國在信息網絡傳播權保護中適用技術中立原則存在的局限，可以看出盡管互聯網技術對版權影響重大，但其仍應受法律的限制。但這種限制應具體化，如對技術服務提供者如何使用技術、其商業運營模式、對于不法行為的主觀態度以及行為效果，以上要素均可考慮將其納入判斷技術服務提供者是否適用技術中立原則的標準之中。

四、技術中立原則在信息網絡傳播權保護領域適用的完善建議

網絡技術的復雜性使得對信息網絡傳播權的侵害也變得復雜多樣，因此，完善技術中立原則在信息網絡傳播權保護中的適用顯得尤為重要。

（一）技術中立原則法律適用的指導原則

技術中立原則作為信息網絡傳播權保護中的“避風港”，對其適用也不是盲目對技術提供者免責，應當隨著社會的不斷發展，逐步完善對技術中立原則適用的標準，確立適用該原則的指導原則，以促進社會的有序發展。

1.利益平衡原則

“每一種社會秩序都要面對利益分配與重組的問題，共同利益的最大化意味著在分配和行使權利時不得超越應有界限，否則整個社會將會遭受嚴重損害。”[7]新一代傳播技術的產生，已經打破了原有的利益平衡，這需要用法律來重新調整和規劃各方面的關系，直到新的利益重新恢復到平衡的狀態。技術中立作為版權保護與技術創新的平衡器，其既要保護版權人的權利，同時又要避免讓主觀上沒有任何過錯的技術服務提供者承擔侵權責任，進而實現版權人權利、技術服務提供者的利益和社會大眾最大限度的共享資源之間的精細平衡。具體而言就是：第一，互聯網用戶遵守法律，尊重版權人的權利，不隨意實施侵權行為。因為只有當版權利益得到保障后，版權人才會有較高的創作積極性，才能提供更多、更優質的資源共享于社會。第二，技術服務提供者與版權人合作，技術服務提供者向版權人支付一定比例的費用，獲得在其技術服務上傳播作品的權利，從而吸引更多的互聯網用戶和廣告商投放廣告，以獲取巨大的經濟利益。與此同時，版權人也得到了技術服務提供者支付的報酬。第三，互聯網已成為作品向社會公眾傳播和宣傳的重要途徑，如果版權人的作品在互聯網上傳播，無形之中將會提高版權人的知名度，使得其利益進一步擴大。endprint

2.合理適用原則

合理適用原則就是版權濫用與技術服務提供者主張“技術中立”抗辯之間相互制約，也就是說，在信息網絡傳播權中適用技術中立原則，應當本著既要保護智力創造，也要鼓勵知識傳播；既要反對市場被權利人壟斷，也要防止技術中立原則被濫用的理念，合理地適用技術中立原則。“互聯網+”的時代已然到來，若沒有技術中立原則，為信息的網絡傳播保駕護航，無疑將會遏制網絡技術的發展；但是，若濫用技術中立原則，免除技術服務提供者的責任承擔，則會助長其對網絡用戶實施的侵權行為視而不見，也不利于促使其采取必要的措施來減少網絡用戶實施侵權行為[8]，將會導致披著“技術中立”外衣的侵權行為肆意橫行。因此，合理地適用技術中立原則顯得十分重要，尤其是在審判實踐中，法官應當嚴格把握版權法的原則和精髓，并結合具體情況合理適當地適用該原則。

3.權利義務對等原則

技術的革新引發新的產業生態，如今的互聯網產業發展與版權保護始終處于一種緊張的關系中。因此，在面對由技術所引起的表面上看起來紛繁復雜的版權侵權問題時，擺正技術服務提供者在網絡環境中的位置，明確其權益和應當承擔的義務與責任顯得尤為重要。回歸到民法和侵權責任法的基本原理上來說就是技術服務提供者享有的權益與義務應當對等。技術服務提供者主要是通過高端的技術服務吸引網絡用戶關注以增加瀏覽和點擊，進而吸引廣告投放以獲得經濟利益，那么與此同時就應當讓技術服務提供者承擔傳播作品的成本及其相關義務。再者，技術服務提供者相較于版權人而言其處于優勢地位，應當承擔相應的注意義務，并且技術服務提供者有能力通過技術手段來制止侵權行為的發生，以減少因侵權而給版權人造成的損害。

（二）適用技術中立原則下的信息網絡傳播權侵權責任認定

技術服務提供者在給互聯網用戶帶來便利的同時，也帶來了復雜的版權侵權糾紛。當網絡用戶確定為直接侵權的情況下，對于適用技術中立原則的技術服務提供者應承擔的責任認定顯得既復雜又充滿爭議，故筆者試圖討論我國適用技術中立原則下的信息網絡傳播權侵權責任認定問題。

1.適用技術中立原則下的侵權責任認定

在一個復制和傳播技術十分發達的互聯網時代，版權侵權行為往往不是孤立的，它時常需要通過第三人的支持、幫助和引誘等來實現。因此，認定間接侵犯信息網絡傳播權的技術服務提供者之侵權責任對救濟版權人的權利十分必要。

第一，適用技術中立原則下的引誘侵權之責任認定。為了公平合理地分配產業發展的權益與負擔，在涉及技術服務提供者的侵權訴訟中要求其承擔相應的侵權責任是必要的。在我國的《侵權責任法》和最高人民法院出臺的相關司法解釋中均規定了教唆引誘侵權的技術服務提供者應承擔連帶的侵權責任我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第148條規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。”《侵權責任法》第9條也規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。”。

例如在樂視公司訴快播公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院認定，快播公司主觀上應當能預見侵權行為的發生，流媒體點播平臺增加的發布廣告之功能使網絡用戶能夠在上傳視頻節目的同時獲取經濟利益，更易誘導網絡用戶為利益驅動在未經權利人授權的情況下上傳包括涉案作品在內的熱播影視作品。因此，法院認為快播公司主觀上存在過錯，應對誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權的行為承擔責任基本案情如下：影視作品《借槍》版權歸屬單位為××影視文化有限公司。樂視公司經授權取得電視劇《借槍》獨占許可使用。快播公司在其經營的網站www.726.com設置了“熱播劇集”欄目，在該頁面點擊“借槍”，進入“bendi66影視搜索”網站，點擊“1”，跳轉至www.complay.cn網站，均可播放雖然系由未經權利人授權的第三方網站向公眾播放涉案作品，樂視公司起訴快播公司侵犯其對涉案電視劇作品《借槍》享有的信息網絡傳播權。

二審法院認定快播公司承擔責任的原因如下：首先，快播公司客觀上為第三方網站的侵權行為提供了便利和幫助；再者，快播公司作為專業的視頻軟件經營網站，主觀上應當能預見其提供的流媒體平臺會鼓勵大量網絡用戶建立視頻網站并上傳影視作品，并且上傳的作品會有極高的侵權風險；最后，快播流媒體點播平臺增加的發布廣告之功能使網絡用戶能夠在上傳視頻節目的同時獲取經濟利益，更易誘導網絡用戶為利益驅動在未經權利人授權的情況下上傳包括涉案作品在內的熱播影視作品。在上述前提下，快播公司仍未采取合理的防范措施，如對接受快播流媒體平臺服務的網絡用戶予以審查或者開發過濾工具減少用戶使用軟件實施侵權的幾率等，因此，本院認為快播公司主觀上存在過錯，應對誘導、鼓勵網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權的行為承擔責任。（參見廣東省深圳市中級人民法院民事判決書（2015）深中法知民終字第528號、深圳市南山區人民法院（2014）深南法知民初字第1588號）。

第二，適用技術中立原則下的幫助侵權之責任認定。幫助侵權理論是指技術服務提供者在知曉一種互聯網用戶的行為構成版權侵權的情況下，引誘、促成或實質性地幫助他人進行侵權行為參見Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management， Inc.， 443 F.2d 1159， 1162 （2d Cir. 1971）。。因此，認定技術服務提供者的幫助侵權成立應當考慮兩個條件：（1）技術服務提供者知道或有理由知道有直接侵權行為的發生；（2）技術服務提供者實質性地對侵權行為做出了幫助。在此種情況下，技術服務提供者應承擔連帶的侵權責任。

例如在飛狐信息技術（天津）有限公司訴深圳市快播科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中，法院認定快播公司明知侵權來源的情況下，還提供鏈接并播放涉案的侵權影視作品《麥兜響當當》，故認定快播公司為侵害涉案影視作品信息網絡傳播權的行為提供了幫助，應當對侵權行為承擔連帶侵權責任基本案情：飛狐公司對《麥兜響當當》擁有獨家信息網絡傳播權，飛狐公司起訴快播公司侵犯其信息網絡傳播權。法院認為云帆搜索嵌入快播公司的快播播放器內，且云帆搜索預留的聯系地址與快播公司的地址相同，認定云帆搜索系快播公司提供的服務，快播公司對此未提出上訴，二審法院予以確認。同時飛狐公司提交的公證書顯示通過快播公司的快播播放器播放了涉案侵權影視作品，快播公司對此也未提出異議。故法院確定二審爭議焦點為快播公司提供播放涉案侵權影視作品鏈接是否構成共同侵權。根據《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定，網絡服務提供者為服務對象提供鏈接服務，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。本院認為，快播公司明知其提供鏈接及播放的涉案影視作品系侵權作品，理由如下：第一，云帆搜索結果列明其他來源及搜狐來源，實際上就是作了侵權來源與正版來源的區分，表明快播公司在知曉侵權來源的情況下，還提供鏈接；第二，公證書顯示刪除快播播放器后，點擊播放涉案侵權影視作品，顯示需要下載快播播放器支持，表明鏈接的侵權網站與快播公司之間存在合作關系，否則無法解釋侵權網站為何禁止其他常用播放器的使用，這樣會減少其網站的訪問量；第三，在“云帆搜索”搜索涉案侵權影視作品并點擊播放過程中，未顯示第三方地址，說明快播公司對該鏈接行為進行了相應的編輯。因此，原審法院認定快播公司為侵害涉案影視作品信息網絡傳播權的行為提供了幫助并無不當，本院予以支持。（參見廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第670號、深圳市南山區人民法院（2014）深南法知民初字第1359號）。endprint

2.適用技術中立原則下的侵權主體的責任承擔

目前，我國的相關法律對技術服務提供者的侵權責任承擔的類型規定得相對簡單，即當有侵權行為發生時，且技術服務提供者主觀上存在過錯，那么技術服務提供者就應當與實施直接侵權的互聯網用戶承擔連帶責任。值得注意的是，如果當技術服務提供者主觀上雖不知互聯網用戶實施的侵權行為，但其對侵權行為具有監管的權利和能力，并且又從中獲得了直接的經濟利益，在此情況下對技術服務提供者只要求其承擔連帶責任，顯然有欠妥當。那么對于此種情況，是否應考慮適用我國的《侵權責任法》的補充責任的相關規定，亦或是考慮建立替代責任制度，對技術服務提供者適用替代責任？

對于要求技術服務提供者承擔補充責任是因為：（1）技術服務提供者與網絡用戶之間存在著某種監管和利益分配的關系；（2）因互聯網用戶實施的直接侵權行為給版權人造成的損失，用戶可能無法承擔責任或者不足以彌補版權人損失。在這種情況下，雖然技術服務提供者與互聯網用戶不存在意思聯絡，且技術服務提供者不是實施侵權的最終責任人，但是也應要求其承擔相應的補充責任。

但是筆者更傾向于后者，要求技術服務提供者承擔替代責任參見Polygram Intern.Pub.，Inc.v.Nevada/TIG，Inc.，855F.Supp.1314（D.Mass.1984）；Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Management，Inc.，443F.2d1159，a t1162（2d Cir.1971）。。這是因為：（1）在此種情況下，技術服務提供者與網絡用戶的關系在本質上來說屬于“利益共同體”，那么要求技術服務提供者承擔替代責任是合理的；（2）替代責任制度要求技術服務提供者具有更高注意義務，由于技術服務提供者與網絡用戶的關系十分緊密，因此技術服務提供者有義務對網絡用戶的侵權行為實施控制以減少侵權的發生，或者技術服務提供者提供技術措施以減少侵權的發生。

3.技術中立原則的例外：“紅旗標準”的適用

如果說技術中立原則是技術服務提供者承擔責任的限制，那么為了避免技術中立原則的濫用，引入“紅旗標準”就顯得十分必要。如果當互聯網用戶實施的侵權行為就像一面紅旗一樣明顯在技術服務提供者面前飄揚時，即使技術服務提供者主觀上沒有過錯，也應當認定技術服務提供者應當知道侵權行為的存在。同時應當注意，在理解“紅旗標準”時，需結合美國國會對這一標準的解釋，“該標準不是一個合理的人在相同的情況下做出的判斷，而是技術服務提供者在面對非常明顯的侵權事實時，故意避之裝作看不見”[9]。這一解釋表明，“紅旗標準”在過錯的認定上采用客觀主義而非主觀主義，也就是說“紅旗標準”對過錯標準的認定上要高于“知道”或“應當知道”標準，只有當侵權行為明顯到技術服務者不可能不發現的程度，才適用該標準。

例如在韓寒與北京百度網訊科技有限公司侵害著作權糾紛案中法院認為，結合以下四點因素加以綜合考慮：（1）百度文庫的客觀現狀。百度文庫主要通過吸引成千上萬的互聯網用戶上傳分享他人作品，增加用戶對軟件的使用和瀏覽以實現自身商業經營。（2）韓寒及其著作《像少年啦飛馳》的知名度。韓寒作為現代著名的青年作家這一點無可厚非。（3）韓寒訴百度文庫的糾紛案受到社會的關注程度。韓寒曾于2011年3月作為作家代表之一就百度文庫侵權一事與百度公司協商談判，百度公司積極回應并處理此次糾紛，此事件受到社會各方的廣泛關注。（4）百度公司對網絡用戶實施的侵權行為的預見水平和實際控制能力。因該糾紛受到社會公眾的廣泛關注，可推定百度公司對侵權行為有預見；再加之，百度公司可通過人工審核以及采用反盜版系統來制止侵權，其對侵權行為有實際的控制能力。因此，法院認為百度公司對這種顯而易見的侵權行為應有合理的理由知道。在此種情況下，百度公司未采取其預見水平和控制能力范圍內制止侵權的必要措施，應當認定百度公司主觀上存在過錯參見北京市海淀區人民法院民事判決書（2012）海民初字第5558號。。

該案件曾被納入到2012年知識產權十大經典案例中，以指導具體的司法判例。通過該案件對“紅旗標準”的具體適用，有助于法官對技術中立原則有更全面的把握，使得在當下網絡信息傳播保持自由的狀況下，努力尋求各利益主體之間的平衡關系，以形成一種自由而全面發展的社會秩序。

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The Application of Technology Neutrality Principle in the

Protection of Information Transmission Right

HE Peiyu1，2， LIU Mengxue1

（1.Civil & Commercial Law School， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China；

2.Intellectual Property Institute， Chongqing University of Technology， Chongqing 400054， China）

Abstract：

With the development of Internet technology and fast advancement of the network transmission a new way of tort sugarcoated in “technology neutrality” arises. By comparing the principle of technology neutrality around the world， the principle of technology neutrality apply in the protection of information transmission right which has some weakness. For example， there is a single standard to identify the infringement， responsibility of helping tort does not subdivide， vicarious liability is not fixed， interest and burden is unbalanced. Based on the research described above， this article presents the authors own viewpoint and advice on the consummate of the protection of information network dissemination right. In order to solve the problems， we should point out the application on the principle of technology neutrality and clear the tort liability of technology neutrality.

Keywords：

principle of technology neutrality； protection of information transmission right； technical service provider； balance of interests（編輯：劉仲秋）endprint