行政協議特權研究

李玄堯

摘 要：行政協議作為一種行政行為，是行政主體實現行政目的的手段，為保證行政目的的實現，基于公共利益需要，行政主體享有優先于行政相對人的特權。對行政協議特權的規制包括實體規制和程序規制兩方面，實體規制主要是從行政協議特權行使條件方面進行規制，程序規制主要包括事先告知制度、說明理由制度和聽證制度。

關鍵詞：公共利益；實體規制；程序規制

隨著現代行政發展與民主程度的提高，給付行政興起，政府不再拘束于消極的維持社會秩序，保障人民基本權利，而是轉向積極的為人民提供福利和服務。現代社會發展迅速，政府雖有稅收、土地出讓費等財政收入，但仍難以負擔公共工程建設、社會福利保障等巨大支出，行政主體為了實現行政目的，提高行政效率，開始在不違反法律規定的前提下使用多元化柔性行政手段，與行政相對人進行合作協商，而行政協議是其中之一。作為行政行為，行政協議體現了行政性，即行政主體享有協議標的決定權、相對人選擇權、監督權、協議解釋權、變更與解除權、制裁權、強制執行權等特權，行政主體可以為了實現行政管理目的和公共利益來使用這些特權。但是，行政協議是行政主體與行政相對人協商一致簽訂的，又體現了意思自治、自由協商等民事合同中的合意性。行政協議的行政性強調行政主體的優先地位，合意性則強調雙方自由合意，兩者存在沖突，突出表現之一是行政主體的特權與協議約定的義務的不對等，需要對行政主體的特權作出規制。同時對行政主體的特權進行研究，也可以為我國將來《行政程序法》中行政協議制度的構建提供參考。

高權行政下，政府以命令和強制手段推行行政政策，行政相對人則以服從行政主體的命令為主，隨著民主觀念的廣泛傳播，政府職能轉向提供服務和福利，傳統的命令-服從模式已不能適應時代發展，以行政協議為代表的柔性行政手段得到發展。以英美為典型的普通法系國家，由于沒有公私二分的傳統，所以不存在專門的行政協議概念，在實踐中一般稱為政府合同或采購合同，適用普通合同規則和少量的特殊規則；以德法為代表的大陸法系國家，行政協議案件主要由行政法院管轄，適用專門的行政協議規則，但基于各國的歷史傳統和法律背景的不同，德、法兩國對行政協議的具體規定也有較大的差別。為了保障社會公共利益，法國法采用全面、直接授予行政主體全方位特權的做法。法國行政協議制度以公共利益為中心，行政主體享有法律賦予的多項行政特權，比如行政主體的單方變更、解除權，行政主體的制裁權，這些特權無須在行政協議中直接約定，即可由行政主體基于公共利益直接行使。德國行政協議制度更強調雙方當事人之間的合意，主張通過協商設置彼此的權利義務。比如德國《行政程序法》并未賦予行政主體單方變更權，但允許行政主體與行政相對人事先約定行政主體享有單方變更權。

我國行政法學者羅豪才主編的《行政法學》認為行政協議特權是行政主體在行政協議中優先于其他組織和公民行使的職務上的權力。余凌云的著作《行政契約論》，書中介紹了行政主體對行政相對人的指導和監督權，直接強制執行權，作為制裁手段的直接解除協議權，對嚴重違約相對人處以行政制裁措施的權力，情勢變更下單方變更與解除協議的權力以及對協議的解釋權，并介紹了法國、德國、英國和我國行政協議的現狀，主張建立協商制度、說明理由制度、聽證制度和歸責機制，堅持公開原則，從程序上規制行政協議特權的行使。步兵主編的《行政契約履行研究》詳細表述了行政協議特權的存在原因、范圍、與契約精神的融合以及對特權的法律控制，其中對特權的法律控制主要是從程序控制、明確特權行使條件、以相對人權利對抗特權以及完善救濟途徑四個方面做了完整陳述。

我國行政協議制度正處于快速發展階段，但是對于行政協議的含義、基本原則、特權的規制等問題還缺乏深入研究，我國新修訂的《行政訴訟法》第十二條第十一項規定表明行政協議屬于行政訴訟受案范圍，但是從法律對于行政協議的承認到行政協議制度的完整構建仍有一段距離需要努力。在制度建設上，對行政協議中行政主體的特權、行政協議的程序和法律救濟等內容還有待完善。行政協議作為公共利益與個人利益協商的結果，公共利益是行政協議特權存在的基礎，在法律規定不完善時，行政主體可能以維護公共利益的名義濫用特權，侵害公民個人的合法權益。公共利益本身又是不確定的法律概念，在我國法律規定中是作為一個概括性用語存在的，其判斷標準不確定，而行政主體對公共利益內涵的解釋掌握主導權，所以有必要明確行政協議中行政主體特權的行使條件，對行政主體設置適當的程序性義務，來防止行政協議特權的濫用。

對行政主體特權的規制首先應從程序上規范行政主體的行為，包括事先告知制度、說明理由制度和聽證制度。事先告知制度是指行政主體在行使特權前應當把特權行使的原因、依據和救濟途徑告知行政相對人。事先告知制度能夠使行政相對人及時了解特權的內容，對行政主體的決定提出意見，給予協議雙方協商的時間。即使協商不成，行政相對人也可對行政主體的決定提起訴訟，維護自身合法權益。所以事先告知制度能夠保障行政相對人在行政協議中的權利不受行政主體特權的侵犯。說明理由制度是行政主體在作出行政決定前應向行政相對人說明其作出行政決定的正當理由。說明理由制度使得行政主體在行使特權時更加審慎，避免盲目作出不合理的決定。聽證制度是行政主體在作出對行政相對人有重大影響的決定前，召開專門的會議，聽取行政相對人的申辯，行政主體和行政相對人進行質問辯論，從而進一步查明事實的活動。聽證程序需要行政機關付出一定的時間和精力組織聽證，所以只有對行政相對人有重大影響的由行政主體特權引起的糾紛才需要舉行聽證。

對行政主體特權的實體規制主要是對特權行使的條件進行限制。第一，行政主體行使協議標的決定權應當是在其職責范圍內行使，并且是新《行政訴訟法》規定的特許經營協議、土地、房屋征收補償協議等行政協議的標的。第二，行政主體在行使相對人選擇權時，應遵循公開公平競爭的原則，事先將行政相對人締結行政協議應具備的條件公開，并嚴格按照招標程序，接受最后的中標人，同時向未中標的競標人說明未中標的理由和選擇中標人的理由。如果行政主體認為中標人不合格的，也應及時向該中標人說明不予締約的理由，并聽取對方的意見。第三，行政主體行使監督權應以協議約定的內容為標準，當然行政協議的內容應符合法律規定。行政主體在行政協議履行過程中，應履行監管職能，維護公共利益不受損害，但也不能過分監督，任意干涉行政相對人履行行政協議，導致行政相對人合法權益遭到損害。第四，行政主體對行政協議進行解釋時應符合公共利益。行政主體雖然主導行政協議的履行，但仍應尊重行政協議相對人的合法權利，不能將解釋權當作隨意變更行政協議內容的工具。行政主體對協議的解釋應符合公平的交易理念。第五，行政主體行使單方變更與解除權時應符合比例原則，即單方變更或解除所維護的公共利益必須大于單方變更或解除對行政相對人造成的損害。由于單方變更或解除所體現的單方性較強，難免對行政相對人的合法權益造成損失，此時行政主體應對行政相對人遭受的損失進行補償，以維持公共利益與個人利益的平衡。第六，行政主體行使制裁權，應當以行政相對人有嚴重違約且違法的情形為前提，否則行政主體不得行使制裁權。第七，行政主體行使強制執行權，僅限于情況緊急且對公共利益有重大影響的情形。因為強制執行權是行政主體特權中最具硬度的權力，對于行政相對人的生產經營活動產生巨大影響，因此應設置嚴格的行使條件，并給予合理的補償。

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