違法轉包（分包）和掛靠關系情形下認定承擔工傷保險責任單位疑難問題解析

蔡昌鑫

摘 要：隨著社會的發展，勞動用工形態日益復雜，經常發生勞動者在生產經營活動中遭受意外傷害或職業病后，具體由哪個單位承擔工傷保險責任的爭議。工傷認定實踐中對雙重勞動關系、派遣、用人單位分立（合并、轉讓）、指派、借調、承包經營關系等情形下的工傷保險責任單位的認定較好掌握?，F行法規、規章、司法解釋，雖對違法轉包（分包）和掛靠關系情形下的工傷保險責任單位作了規定，但工傷認定實踐中仍有疑難問題。

關鍵詞：認定；工傷保險責任單位；疑難問題

工傷保險是通過社會統籌的辦法，集中用人單位繳納的工傷保險費，建立工傷保險基金，對勞動者在生產經營活動中遭受意外傷害或職業病，并由此造成死亡、暫時或永久喪失勞動能力時，給予勞動者及其實用性法定的醫療救治以及必要的經濟補償的一種社會保障制度。這種補償既包括醫療、康復所需費用，也包括保障基本生活的費用。實現工傷保險待遇，其中重要程序就是人社部門作出工傷認定。認定中一般需認定工傷（工亡）職工的“用人單位”，在認定“用人單位”后，工傷職工（工亡職工的近親屬）按規定享受工傷保險待遇。

隨著社會的發展，勞動用工形態日益復雜，經常發生勞動者在生產經營活動中遭受意外傷害或職業病后，具體由哪個單位承擔工傷保險責任的爭議。工傷認定實踐中對雙重勞動關系、派遣、用人單位分立（合并、轉讓）、指派、借調、承包經營關系等情形下的工傷保險責任單位的認定，因相關規定較為明確，也就較好掌握?，F行法規、規章、司法解釋，雖對違法轉包（分包）和掛靠關系情形下的工傷保險責任單位作了規定，但工傷認定實踐中仍有疑難問題。筆者長期代理工傷認定案件，本文首先對違法轉包（分包）和掛靠關系情形下關于認定承擔工傷保險責任單位的規定進行梳理，后結合實踐對違法轉包（分包）和掛靠關系情形下，認定承擔工傷保險責任單位案件的疑難問題予以解析。

一、規定梳理

關于特殊情形下承擔工傷保險責任單位認定，原《企業職工工傷保險試行辦法》（勞部發[1996]266號）就有規定。2004年1月1日《工傷保險條例》生效后，勞部發[1996]266號已廢止?，F行有效的對違法轉包（分包）和掛靠關系情形下，承擔工傷保險責任單位規定主要有：

（1）《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條規定“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任?！?/p>

（2）《人力資源和社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第七條規定“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”

（3）最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條規定“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償?！?/p>

二、疑難問題解析

前述規定為違法轉包（分包）和掛靠關系情形下工傷認定案件中，認定承擔工傷保險責任主體單位提供了法律依據。但在工傷認定實務中，如何認定承擔工傷保險責任單位，有以下常見疑難問題。

1.違法轉包（分包）和掛靠關系情形下認定工傷保險責任單位，勞動關系認定問題

根據《勞動法》第九條和《工傷保險條例》第五條、第十八條的規定，勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權。最高人民法院行政審判庭《關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》（〔2009〕行他字第12號）也明確答復：勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權。同時，根據《人力資源社會保障部門關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第五條之規定，社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發現勞動關系存在爭議且勞動行政部門無法確認的，才應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。故，不是任何工傷認定案件，均應先通過仲裁訴訟程序確認勞動關系。

《全國民事審判工作會議紀要》（法辦〔2011〕442號）第59條就明確規定：“建設單位將工程發包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發包人之間存在勞動關系的，不予支持?！弊罡叻ㄔ?014年4月11日發布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第59條作出進一步釋明的答復》更是進一步指出：“承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規定，強行認定本來不存在的勞動關系?！惫?，轉包關系中職工和有用工主體資格的發包人之間，并不存在真實的勞動關系。

法釋[2014]9號第三條第一款第（四）項中規定，違法轉包（分包）關系中無用工主體資格組織或個人聘用的人從事發包工程遭受工傷情況下，由用工單位承擔工傷保險責任，不以是否存在真實勞動關系為前提。這是對《工傷保險條例》將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形處理。法釋[2014]9號第三條第一款第（五）項中規定，掛靠關系中職工和承擔工傷保險責任的用人單位之間也不存在真實的勞動關系，規定個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位主要是從有利于職工的角度出發，其原理與轉包關系中無用工主體資格組織或個人聘用的人從事發包工程遭受工傷情況下的用人單位確認相同，不以是否存在真實勞動關系為前提。

由于違法轉包（分包）關系和掛靠關系中，職工和承擔工傷保險責任的用人單位之間并不存在真實的勞動關系，所以勞動行政部門無需考慮和認定勞動關系問題，更無需要求先通過仲裁訴訟程序確認勞動關系。

2.違法轉包（分包）關系中認定工傷保險責任單位，如何理解違反法律、法規規定

法釋[2014]9號第三條規定“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位”，其中的“違反法律、法規規定”，不是指違反勞動和社會保障法律、法規。而應當是指違反相應業務、行業的資質要求或管理性規定。如建筑施工企業違反《中華人民共和國建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》，將業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人；礦山企業違反《中華人民共和國安全生產法》和《安全生產許可證條例》，將業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人。如違反行政規章和有關規范性文件，一般不屬于前述規定中“違反法律、法規規定”的情形，但違反法律、法規授權制定的行政規章規定，屬于前述規定中“違反法律、法規規定”的情形。

3.個人向其他單位“借用職工”后掛靠經營，“借用職工”因工傷亡的，被掛靠單位是否承擔工傷保險責任

現在有的被掛靠單位企業，為規避承擔工傷保險責任，采取要求掛靠人提供其向其他單位“借用職工”后掛靠經營。當然“借用職工”的單位往往規模較小，無承擔風險能力。此種情形下，“借用職工”因工傷亡的，被掛靠單位是否承擔工傷保險責任，需從法理和現行規定加以分析。

從勞動法法理上講“個人”作為自然人，不具有用人單位和用工單位的主體資格。根據《中華人民共和國勞動法》第二條第一款“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法”和《中華人民共和國勞動合同法》第二條第一款“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”之規定，自然人是不具有用人單位主體資格。又根據勞社部發〔2005〕12號文第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任?！焙头ㄡ孾2014]9號第三條“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位”等文件和司法解釋規定，自然人是不具備用工主體資格的?！豆ｋU條例》第四十三條第三款全部內容為“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法?！庇纱丝梢娐毠そ栌脩l生在“原用人單位”與“借調單位”之間。自然人，顯然不具有用工主體資格，也不符合借用職工的借用一方的主體資格。故，在個人掛靠單位對外經營的情形下，筆者認為，無論是否個人向其他單位“借用職工”后掛靠經營，不影響‘個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位規定的適用”，即所謂“借用職工”因工傷亡的，被掛靠單位應承擔工傷保險責任。

4.違法轉包（分包）、掛靠關系情形下實際施工人（包工頭）、掛靠人因工傷亡，是否認定具備用工主體資格的承包單位、被掛靠單位為工傷保險責任單位

首先，違法轉包（分包）關系中的實際施工人（包工頭）與具備用工主體資格的承包單位之間存在的是建筑工程承包、承攬關系而非勞動關系，實際施工人（包工頭）是通過工程承建獲取利潤的雇主，其所招用的勞動者則是賺取工資的雇員，兩者沒有本質相似可言。根據《工傷保險條例》第二條和第十四條的規定，其在從事承包業務時因工受傷不能認定為工傷。這里需要說明的是，在違法轉包（分包）關系的建筑工程施工中，做“兄弟班”，即幾個民工共同包干承包部分勞務的情形，因幾個民工共同包干承包部分勞務仍是靠提供勞動取得工資，只是按計件方式計算工資，不能認定為實際施工人（包工頭），其仍屬于實際施工人（包工頭）招用的勞動者；其次，勞社部發[2005]12號文第四條、人社部發〔2013〕34號文第七條和法釋[2014]9號第三條第一款第（四）項規定的適用范圍是實際施工人（包工頭）招用的勞動者因工傷亡的情形，而不包括實際施工人（包工頭）因工傷亡；其三，根據法釋[2014]9號第三條第二款關于前用工單位追償權的規定，若將適用于實際施工人招用的勞動者的規定轉適用于實際施工人，從而認定作為實際施工人（包工頭）因工受傷為工傷，則將導致具備用工主體資格的承包單位承擔工傷保險責任后，反過來又向實際施工人（包工頭）追償的尷尬局面出現。故違法轉包（分包）情形下實際施工人（包工頭）因工傷亡，不應認定具備用工主體資格的承包單位為工傷保險責任單位。

基于同樣的理由，掛靠關系情形下掛靠人因工傷亡，也不應認定被掛靠單位為工傷保險責任單位。

三、結束語

違法轉包（分包）和掛靠關系情形下認定承擔工傷保險責任主體單位的工傷認定實踐中，因情況復雜，還有許多疑難問題。本文筆者僅分析了四種常見疑難問題，與大家商榷。

參考文獻：

[1]楊蕤等著.勞動法業務辦理規范與技能.法律出版社，2014.8.