違反《刑事訴訟法》第40條規定之責任論

劉凱

摘 要：刑事訴訟法之法律責任的并非全部借由刑法實現。法律規則之法律后果包含制裁等不利后果，其與法律條文之間非一一對應關系，法律體系內數個法律條文體現一則法律規則系立法常態。違反《刑事訴訟法》第40條之義務可通過民事、行政責任實現，對嚴重違反該條義務的情形，亦可通過《刑法》第306條之規定進行追責。

關鍵詞：法律規則；法律后果；法律責任；隱瞞證據

一、問題之緣起——“有條無法”現象之始

我國《刑事訴訟法》自1979年制定以后，至今已修改兩次，其規定日益完善?！缎淌略V訟法》的制定，為保障犯罪嫌疑人、被告人權益提供了依據，同時對規范司法行政機關辦理刑事案件提供了嚴格的法律依據。但是，2012年《刑事訴訟法》再次修改后，第40條規定的辯方無罪證據披露義務在追責方面存在異議。司法實踐中，有觀點認為該條規定系“有條無法”，應通過刑法規定尋求破解之道；亦有觀點認為，該規定雖未直接規定法律責任，但這是立法常態，對刑事法律的運行無礙。此現象難免使人產生疑惑，違反《刑事訴訟法》規定的義務卻無需承擔責任，如何實現《刑事訴訟法》的價值？對此，筆者認為，《刑事訴訟法》第40條之“有條無法”現象反映出來的問題并非是存在義務但缺乏法律制裁，也非《刑事訴訟法》立法常態，問題實質在于該法律條文背后存在的法律規則的邏輯結構理解有誤，進而被認為存在立法缺陷。

二、《刑事訴訟法》第40條規則之邏輯結構分析

在討論第40條規則的邏輯結構前，首先應對該規則的性質作出分析，明確其屬于何種規則。在理論上，依據法律規則的行為模式可以將其劃分為授權性規則、義務性規則及權義復合性規則。《刑事訴訟法》第40條體現出的規則毫無疑問是義務性規則，即辯護人應履行向公安機關、人民檢察院提交無罪證據的義務。根據法律規則的強制性程度不同，還可將其分為強行性規則和任意性規則。前者不問行為人意愿而必須適用，后者則由行為人自行選擇適用與否。就該角度而言，《刑事訴訟法》第40條規則是強行性規則。義務性規則必然存在違反義務后的法律后果——制裁，違反第40條應承擔責任。強行性規則意味著不可排除其適用，第40條之義務辯護人必須履行，否則承擔違反之義務。

三、如何實現《刑事訴訟法》第40條之責任

在現行法律體系之下，實現《刑事訴訟法》第40條法律責任的途徑無非兩條，一是通過完善立法，在根源上解決法律責任缺失問題；二是在現行法律中尋找可適用的條文。完善立法是一項長期的工程，短期內難以實現，解決的方案應重點著眼于在現行法律中尋找適用的法條。

1.行為定性

犯罪客觀方面之危害行為，是一切犯罪都必須具備的要件。在討論構成何種罪名之前，應首先將辯護人的客觀行為分析透徹。具體而言，辯護人的行為可能是隱藏或毀滅可證明犯罪嫌疑人無罪的證據，行為最終的落腳點在于使該證據無法發揮其證明犯罪嫌疑人無罪的功能，使司法機關無法知悉該證據的存在。物證等以自身的客觀存在來證明案件事實，若其被辯護人隱藏，則無法發揮其本來的作用。書證、證人證言等雖以其記載的內容來證明案件事實，但其存在必然需要客觀載體，亦可被辯護人隱藏。那么，辯護人的這種行為就相當于將證據“毀滅”了。

對于物體損壞，在理論上有物理的毀棄說，有形侵害說及效用侵害說。效用侵害說認為：凡是有害物體效用的行為，都屬于毀壞。傳統上，對毀壞的理解最初關注于物體在客觀上的毀損，即在物理上將其毀壞，但這很難應對當物體物理上未受到任何破壞但卻失去效用的情況。此時，作為犯罪對象的物品在物理上未被毀壞，卻失去了其應用的效用。

刑訴法第40條所指證據系可證明犯罪嫌疑人無罪之證據，其功能在于排除司法機關對犯罪嫌疑人的懷疑，獲得無罪釋放，辯護人隱瞞該證據的行為，使得該證據失去了本來的效用，在實質上無異于毀滅該證據。那么，對該行為定性為《刑法》第306條所規定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪是否更為適宜呢？

2.犯罪構成分析

根據我國犯罪構成四要件對該行為可作出如下分析：《刑法》第306條系身份犯，犯罪主體限于刑事案件中的辯護人、訴訟代理人，當其利用辯護或代理業務實施本罪行為時，才有可能構成本罪。違反《刑事訴訟法》第40條規定之行為者，必然是刑事訴訟程序之辯護人或訴訟代理人，其主體資格適格。

從主觀方面而言，行為人實施該行為可能存在多種原因，無論是想使犯罪嫌疑人繼續被羈押，挾私報復，還是想侵占代理費，貪圖利益，亦有可能是想袒護親友，這些都是辯護人的動機。動機的差異不影響本罪的成立。而行為人若要實現這些動機，必然具有毀滅證據的主觀故意。辯護人存在毀滅證據的故意且希望通過“毀滅”證據實現犯罪后果，即可滿足《刑法》第306條罪名對犯罪主觀的要求。

從客體上分析，行為人隱藏無罪證據后，其侵害的客體是司法機關正常的刑事司法活動，而無論是使犯罪嫌疑人被不當地羈押，還是繼續非法占有代理費，這些都是必然該行為必然導致的后果，并不影響該罪客體的判斷。加之上文對行為的分析，綜上，應將辯護人故意隱瞞證明犯罪嫌疑人無罪證據的行為認定為刑法第306條規定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。

誠然，實踐中案件的具體情況各不相同，行為人主觀情況、客觀行為及造成的危害后果各有差異，所以應排除顯然不構成犯罪的情形。如辯護人因不可抗力或意外事件等因素，無法及時向司法機關提交無罪證據，此時不應追究其刑責。再如辯護人主觀上存在認識錯誤，誤認為某證據無法證明犯罪嫌疑人無罪而未及時披露，亦不應追究其刑責。但此處存在另一問題是，辯護人能否以認識錯誤為由提出抗辯，進而免于刑事責任處罰？筆者認為，并不能以認識錯誤完全排除辯護人的責任。應結合具體案情分析，若在當時的環境下，以一般法律職業者的能力有相當可能判斷出該證據可證明犯罪嫌疑人無罪，則應認為辯護人不存在認識錯誤的可能，進而追究其刑事責任。

參考文獻：

[1]單穎輝，羅至曄，趙媛.《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接問題研究[J].中國檢察官2016（2）：15.

[2]汲廣虎，朱輝.《刑事訴訟法》第40條再檢視[J].中國檢察官2016（6）：78.

[3]張文顯.法理學（第四版）[M].北京：北京大學出版社，2011：71-73.