軟硬法共治下行業(yè)懲戒措施的制定和實施

軟硬法共治下行業(yè)懲戒措施的制定和實施

高俊杰

深圳大學法學院講師，法學博士

20世紀中后期，隨著純粹國家管理模式的式微和公共治理模式的興起，以開放、參與和協(xié)商為特征的軟法機制應運而生，為行業(yè)自治提供了一種新的理論支撐。軟法治理強調(diào)協(xié)商與自治、反對強權(quán)與專制，與行業(yè)自治的精神在本質(zhì)上相契合。《民政部等八部委關于推進行業(yè)協(xié)會商會誠信自律建設工作的意見》（民發(fā)〔2014〕225號）（以下簡稱《八部委意見》）要求“行業(yè)協(xié)會商會要根據(jù)行業(yè)發(fā)展要求，研究制定自律規(guī)約，積極規(guī)范會員企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營行為”，意味著軟法之治在行業(yè)自治領域得到了國家頂層設計的首肯。行業(yè)制裁作為行業(yè)自律規(guī)約的重要組成部分，對行業(yè)自治起到了有力的促進作用。例如，2015年5月，搜房網(wǎng)因涉嫌低價傾銷行為，深圳市房地產(chǎn)經(jīng)紀行業(yè)協(xié)會予以通報批評并要求其限期整改，既制止了搜房網(wǎng)的不正當競爭行為，也警示了其他商家。另一方面，行業(yè)制裁也為會員套上“硬法”之外另一把行為枷鎖，如同懸在會員頭頂上的達摩克利斯之劍，對會員的威懾力非但不亞于硬法，甚至在特定行業(yè)中“喪失從事專業(yè)工作的權(quán)利或再教育的機會，可能比判刑更為痛苦”。因此，軟法所倡導的善治理念要求制裁種類的設定不僅要合法、合理，而且行業(yè)懲戒措施的實施必須實現(xiàn)與硬法懲戒有機銜接，以免會員因較小過失受到較重處罰。

就行業(yè)制裁種類的設定而言，《八部委意見》明確提出，“行業(yè)協(xié)會商會要加強自律規(guī)約的執(zhí)行與監(jiān)督，對違反自律規(guī)約的，按照情節(jié)輕重，實行警告、行業(yè)內(nèi)通報批評、公開譴責、取消會員資格、向有關部門通報等懲戒措施”，這是國家頂層設計對行業(yè)懲戒提供的政策指導。其中，除“取消會員資格”屬于行為懲戒外，其他幾項均屬于聲譽懲戒。應當說明的是，無論是單純的聲譽懲戒，還是行為懲戒都無疑會給當事人造成聲譽敗壞的后果，而互聯(lián)網(wǎng)時代信息傳播的快速性和廣泛性使得聲譽敗壞給會員帶來的負面效應遠遠超出了紙媒時代，甚至讓會員陷入“一處失信、處處碰壁”的生存絕境。因此，行業(yè)協(xié)會在選擇不同方式對會員施加聲譽懲戒時，并非隨心所欲任意而為的，而是要遵循“必要性和合理性相結(jié)合的原則”以及“制裁的輕重與違法違規(guī)行為的社會危害程度相適應的原則”。

就行業(yè)制裁的實施來說，在違反行業(yè)自律的行為與違法犯罪行為或民事?lián)p害行為競合的情況下，對當事人的制裁應遵循過罰相當、避免過度制裁的原則，能達到保護法益、懲前毖后之目的即可。一般來說，民事責任不因其他責任形式而免除。刑罰和行政處罰同為國家公權(quán)力懲戒，競合時的適用方式大致有三種：1.刑罰吸收行政處罰，此時只要通過刑罰就能起到保護法益、制裁違法的目的，則沒有必要再予以行政處罰，若已經(jīng)給予行政處罰的，拘留日期折抵刑期、罰款折抵罰金。2.刑罰和行政處罰雙重適用，此時單純的刑罰不足以保護法益、制裁違法，需要行政處罰處以責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照等加以補充，而此時責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照等行政處罰亦無法被刑罰所吸收。3.免刑后予以行政處罰，此時違法行為人本應受到刑罰，但因特殊原因而被免于刑罰，此時應予以行政處罰，以彰顯法治尊嚴、做到過罰相當。如果會員行為已經(jīng)受到行政處罰或刑罰，行業(yè)協(xié)會是否仍要予以制裁則取決于行業(yè)協(xié)會的自由選擇，既可以直接依據(jù)行政處罰決定或者刑罰決定對會員作出懲戒，也可以不再進行相應的懲戒只要不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，行業(yè)協(xié)會有權(quán)采取任何一種處理方式，這屬于行業(yè)自治的范疇。