轉換與選擇之進路：商談式民事訴訟模式

陳文曲，陳哲

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轉換與選擇之進路：商談式民事訴訟模式

陳文曲，陳哲

(中南大學法學院，湖南長沙，410083)

學界對我國現行民事訴訟模式的定位存在著一定偏差。我國民事訴訟模式受多重因素影響，現階段應是一種多元化的民事訴訟模式，但此種模式弊病諸多，究其原因是缺乏一套完整理論來統攝。在糾紛解決體系中，現代民事訴訟表現為一種規范化的全面合理性溝通平臺，而哈貝馬斯提出的交往合理性以及商談倫理與現代訴訟的本質特征不謀而合。商談式民事訴訟模式正是交往合理性的體現，或許此種模式不失為我國民事訴訟模式轉型之進路。

訴訟模式；交往合理性；商談；共識；糾紛解決

關于訴訟模式的研究，學界最初主要著眼于刑事訴訟模式抑或是立足于整個訴訟模式，對民事訴訟模式的研究已沉寂較長一段時間，但這并不能說明我國民事訴訟模式的研究已走到盡頭，現有民事訴訟模式選擇已有定論。我們認為，當下各種民事訴訟模式轉型建議缺乏一套完整的理論作為支撐，因此，本文嘗試運用哈貝馬斯提出的交往行為理論作為研究工具，為我國民事訴訟模式選擇與轉換探索方向。

一、我國民事訴訟模式定位及其缺陷

(一)關于我國現行民事訴訟模式定位的學說

我國民事訴訟的模式應當如何界定，學界仍未達成相應的共識。一種觀點認為是職權主義民事訴訟模式。該觀點認為我國當下的民事訴訟模式在很大程度上仍源于前蘇聯，雖已做較大改革，但并未擺脫前蘇聯訴訟模式的影響，民事訴訟模式的根本性結構并未發生實質性變化。人民法院仍可對當事人訴訟權利及實體權利的處分加以干涉，即使對法院發現案件事實的權力加以限制，從本質上來說并沒有排除法院對案件進行調查的權力[1]。另一種觀點認為我國屬于亞職權主義民事訴訟模式。該觀點認為我國民事訴訟模式是對前蘇聯民事訴訟制度的沿襲，仍屬于職權主義模式，但近幾年司法改革以及民事訴訟法的修訂弱化了法院的職權、強化了當事人對案件的作用。因此，應當認為是吸收了當事人主義模式中部分元素的一種“亞職權主義模式”[2]。第三種觀點認為我國民事訴訟模式應定位為混合主義民事訴訟模式。我國的民事訴訟模式并非兩種典型訴訟模式之一，兩種模式均是極端的訴訟模式，任何一種都不能與我國民事訴訟模式的特征完全吻合[3]。現階段我國民事訴訟模式應視為“混合主義”民事訴訟模式。這是通過對兩種典型的訴訟模式取長補短而形成的另一種獨立的訴訟模式。

這些觀點均反映出我國在不斷地吸收當事人主義民事訴訟模式中突出當事人作用方面的內容，但同時具有職權主義民事訴訟模式相應的基礎和鮮明特點。不同之處是對當事人在訴訟中發揮作用的認識程度不一，從而導致對我國民事訴訟模式定位的不同。

(二)對學界定位的反思

上述觀點均注意到我國民事訴訟中職權主義訴訟模式的特點及其背后的國家權力的積極作用。但細致分析，上述定位難以全面反映中國民事訴訟模式現狀。

其一，上述觀點基本局限在立法層面，對司法實踐關注度不夠，有較強的文本導向。要分析中國民事訴訟模式的基本特征，除了要觀察現有立法中所確認的相應制度之外，更要把視野轉向司法現狀。上述觀點基本上是以我國《民事訴訟法》修改脈絡以及現行《民事訴訟法》中所確立的民事司法原則與制度為概括的對象，而并未從實踐角度出發來觀察中國民事訴訟模式的司法現狀，缺乏相應的實證研究。即使有些學者對司法實踐中的具體問題偶有涉及，也并未對其進行全面關注，難以科學、系統地分析當下我國民事訴訟的基本模式架構。這種偏重于文本的分析方法對于目前的司法環境來說并不可取，“法律規定”與“司法實踐”脫節這一特點相較于西方法治發達國家而言在我國表現得尤為明顯。誠信原則條款的形同虛設就是最佳例證。①其二，對域外訴訟模式研究不夠細致化。部分學者對于域外訴訟制度往往是粗線條、大范圍的研究，對其核心把握不夠準確，得出的研究結論也難免有失偏頗。多數情況下我們對西方法治發達國家司法制度的研究處于走馬觀花狀態，常通過一些短時間的考察來獲取信息，甚至通過影視文藝作品獲得對域外司法制度的感性認識[4]。這種粗線條研究方式可以使國人對域外司法制度有大致的了解，但這種考察方式有本質性缺陷②——不夠全面與具體[4]。此外，我們更多的是將注意力集中到歐美當事人主義訴訟模式，而對職權主義訴訟模式研究鮮有涉及。其三，對亞職權主義訴訟模式以及混合主義訴訟模式的定位缺乏理論基礎。我國民事訴訟模式雖具有當事人主義模式的部分特征，但并不能因此對其重新進行類別劃分，那只是停留在制度表層。兩種典型的訴訟模式都是立足于長期的社會發展、具有深厚理論基礎的訴訟模式[2]。我們因此認為，我國民事訴訟模式在不斷的司法改革中吸收了當事人主義模式的特點就是一種混合主義民事訴訟模式的觀點，是有失偏頗的。

關于我國民事訴訟模式定位，我們認為應當從現行民事訴訟制度著手，來感知現有的民事訴訟模式。

其一，我國民事訴訟模式不是職權主義模式。職權主義模式具有如下特點：①對于訴訟權利和實體權利當事人不能任意處分；②法院有權直接依據職權調查和收集證據，揭示案件事實真相；③對于當事人并未提出的訴訟主張，法院可直接審理，并作出裁判[5]。反觀當下我國民事訴訟模式，首先，法院無權限制當事人的處分權，《民事訴訟法》也對當事人的處分權進行了規定③。其次，我國《民事訴訟法》對辯論原則同樣作出了規定④。此條文雖與西方訴訟模式中的辯論主義即約束性辯論不盡相同，但約束性辯論的基本精神要義已不斷深入我國法官的內心。因此，我國民事訴訟模式并不具有職權主義訴訟模式的典型特征。

其二，我國民事訴訟模式經過長時間發展，其形成過程中蘊含了較多歷史因素。我國現行民事訴訟模式的建構過程受到前蘇聯民事訴訟模式和馬錫五審判模式⑤的雙重影響，后者的關鍵就是“依靠群眾的力量，最大限度地發現案件事實”[6]。即使現行《民事訴訟法》削弱了法院對當事人訴訟行為進行干預的職權，但法官仍在查明案件真相的前提下作出裁判[2]。

其三，我國民事訴訟模式還受到外來法治因素的影響。中國民事訴訟制度歷來就不盡完善，因此在法律理論、司法制度的建構方面一直處于與世界民事訴訟的信息交流當中。蘇聯解體后，英美當事人主義模式中的某些思想和制度也隨之影響我國。可以說，我國的民事訴訟模式是在受到多重外來法治文化的沖擊下立足于本國實際而形成的一種具有多樣性的訴訟模式。

其四，我國民事訴訟模式受政策因素的影響較大。中國社會主義法制的奠基者董必武在20世紀50年代初期主導了以群眾路線和政策思維為主要方針的司法改革。我國司法改革一路走來，受到諸如“改革開放”“三個代表”“科學發展觀”“構建和諧社會”等政策因素的影響，表現在法律制定的文本和民事訴訟實務中。這些政治因素，大多出于維持社會平衡的考量。

基于上述分析，我國民事訴訟模式應當是同時具有歷史因素并受外來法治因素的影響以及順應政策考量的一種多元化的民事訴訟模式。

(三)對當下我國民事訴訟模式缺陷的分析

這種多元化的民事訴訟模式具有一定的中國特色，是我國在不斷的改革與探索過程中形成的，但該模式與現代訴訟本質與理念有一定差距。

首先，重權力，輕權利。我國民事訴訟在發展中越來越重視當事人的權利，但是這種“打補丁”的方式并不能從根本上解決“重法官權力，輕當事人權利”的問題。在國家本位主導下，法官不僅是居中裁判者，同時扮演著案件事實發現者的角色。從現代基本法治理念來看，法官不應對案件本身有過多的干預，法官不是案件的唯一認識主體，案件的認識主體應當是法官與當事人，兩者是一種平等的主體間關系。當事人往往是案件的主角，他們對案件有直觀、清晰的認識，因此，法官只有注重自己傾聽的過程，才能更加全面地把握案件。當事人在“說”的權利得到保障后，其觀點與訴求能充分表達，法官的裁判才易被當事人接受。重權力除了體現在“重視法官權力”，另外就是黨政權力對于民事司法干預較多，這主要體現在不同階段的黨政方針與政策對民事司法活動的影響。

其次，重實體，輕程序。這在司法實踐中仍然是一種普遍現象，因忽視程序性問題造成錯判的案件屢見不鮮。我國《民事訴訟法》第170條(4)規定：原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。該法條本身就體現了對程序問題的輕視。對此完全可以理解為：民事訴訟中主要是處理實體爭議，只要案件事實認定清楚、處理結果正確，在程序上不嚴重違反法定程序即可。在立法上都有“重實體，輕程序”的傾向，在司法實踐中對程序性問題的重視程度可想而知。個案的影響一般不具有普遍意義，但若是在立法與司法過程中均對程序問題存在輕視，才是最可怕的。

再次，重結果，輕效果。我國法官對案件的處理是在國家本位主義思想的支配下完成的，法官只需查明案件事實，正確適用法律，就能夠達到法律的公平正義，這似乎并無不妥。但這是一種典型的目的理性主導下的審判。單向度地以追求案件裁判結果而不以達到良好的整體裁判效果為目的的審判將帶來許多問題。良好的裁判效果要求同時兼顧法律效果與社會效果。如“彭宇案”⑥就是單向度地保障法律效果而對案件作出裁判后的社會效果較為輕視的實例。此外，重結果的這種狀態與我國案多人少以及職級晉升以辦案數量為基礎的司法現狀密不可分，法官只能竭盡所能在有限的時間內盡量多辦案。這種重量不重質的辦案模式在一定程度上難以真正解決問題。現代法治意義上的法官不能僅僅作為案件處理機器，他們除了是案件裁判者更是案件問題的解決者，案件經過法院處理后，當事人要能夠真正地服判息訟。

最后，重調解，輕分流。十八屆四中全會提出“以審判為中心”的司法改革。在刑事訴訟領域內強調以審判為中心是為了糾正過去辦案中“以偵查為中心”“以卷宗為中心”等問題。在民事訴訟中同樣需要強調以審判為中心，這是為了糾正我國民事訴訟辦案模式中出現的“以調解為中心”的問題。立案登記制實施后，更多的民事案件涌入法院，審判法官為保證于期結案又能應對案件考核，對案件進行“強制”調解的積極性往往很高。造成這種局面的原因在于我國并未有完善的案件分流機制，很多案件在立案前就可以進行分流，但由于缺乏相應的有效機制，法院重調解在很多情況下是迫于無奈。

二、對我國民事訴訟模式缺陷的出路探尋

我國現行民事訴訟模式的缺陷如何解決，學者間有不同看法。有學者認為：我國民事訴訟模式應當采用以大陸法系為代表的當事人主義。雖然這種訴訟模式存在著一定的缺陷，但從本質上來看，基本正確反映了市場經濟社會中民事糾紛解決的本質，體現了民事實體法律關系與民事訴訟法律關系內在的統一。[2]此外，我國民事訴訟模式是對前蘇聯民事訴訟模式——大陸法系民事訴訟模式典型的“批判性”繼承，保留了其基本形式與結構。我國目前法學理論以及法律術語的表達與大陸法系更為相似。大陸式的當事人主義訴訟模式在日本、韓國和我國臺灣地區得到了較好發展，在我國大陸地區也應不例外[2]。

我們認為，我國的民事訴訟模式確實受到前蘇聯的影響，但是前蘇聯的訴訟模式對于我國來說仍是舶來品，不能夠完全適應中國的法治發展，因此我國民事訴訟模式的轉型仍以前蘇聯民事訴訟體制為基礎的話，就不能從根本上解決實際問題。還有，即使是與大陸法系國家法律術語與理論規范更加相似，但我國與大陸法系國家的法律術語更多的是名稱一致，其基本內涵與大陸法系其他國家有較大偏差。最后，中國大陸地區與日本、韓國以及中國臺灣地區實際情況并不相同，中國大陸具有多文化、多民族等特點，當事人主義訴訟模式放諸上述地區能夠解決問題，但在中國大陸易水土不服，故因地制宜地構筑符合中國大陸基本情況的訴訟模式才是根本。僅以上述地區對大陸式的當事人主義訴訟模式無根本性排斥而認定其同樣適用中國大陸，明顯有失偏頗。從另一種角度而言，以當事人主義模式為我國民事訴訟模式轉型藍本，訴訟程序的對抗性必將增強，雖說當事人的訴訟權利能得到充分保障，但由此將引發訴訟成本上升及訴訟效率降低這兩個問題。因此，大陸法系的當事人主義模式并不能解決中國的實際問題。

另有學者提出了和諧主義訴訟模式。這種訴訟模式并不局限于從訴訟程序上解決糾紛，其將訴訟視為一項社會福利制度，可從根本上化解當事人雙方的糾紛。和諧主義訴訟模式是以消除糾紛為目的的一種全新的訴訟模式，能讓受損的社會關系回復到或者達到真正和諧的狀態[5]。

和諧主義訴訟模式注重了糾紛解決過程中的關鍵，即和諧。糾紛作為一種不和諧的狀態，需要對其進行扭轉。但這種模式同樣存在弊病。首先，“和諧”是在黨中央貫徹落實“和諧社會”這一治國理念時提出的，將其以一種理念引入到訴訟中，并非訴訟基礎理論研究的成果，且缺乏相應的訴訟基礎理論支撐。其次，和諧主義訴訟模式主張讓糾紛徹底消除，顯然是一種烏托邦式的理想狀態，要想實現談何容易。

田平安教授提出，我國應向協同型民事訴訟模式⑦轉變。該模式是指在民事訴訟中應最大限度地發揮法官與當事人的能動作用，法官與當事人協同來推進民事訴訟程序[3]。也有人認為協同主義訴訟模式能在程序公正和實體公正之間取得平衡，且與我國市場經濟體制、社會主義民主政治等國情相適應[7]。

我們認為，該模式有其可取之處，例如提倡法官與當事人應當共同努力解決糾紛，法官要充分尊重當事人的辯論權以及處分權等。但對于法官權力和當事人權利如何分配并未提出明確的解決方案[8]。此外，該訴訟模式缺乏理論來源與根據，似空中樓閣，缺乏根基。這種模式在短時間內確能解決我國的實際問題，但長此以往，必然會出現無據可依的局面，這將會導致整個訴訟模式陷入到自相矛盾的境地。退一步說，協同主義是協調各方訴訟行為的一種訴訟理念，很難稱其為一種新的訴訟模式[9]。因此，該模式同樣不能作為中國民事訴訟模式改革的出路。

三、交往理性語境下的民事訴訟本質特征分析

在現代法治國家里，已沒有絕對的當事人主義或者職權主義，兩者有趨向融合之勢，這種趨同正是商談訴訟模式的顯現，同時也引發了我們對民事訴訟模式本質特征的探尋。在此，我們將引入哈貝馬斯交往行動理論，來全面闡述現代民事訴訟應有的本質特征及內涵：訴訟即全面理性的規范化溝通平臺。

(一)全面理性——彰顯交往合理性的行為

哈貝馬斯將世界分為客觀世界、主觀世界和社會世界。客觀世界可以說是一切真實命題的相關物。主觀世界是指意識狀況或精神狀況的世界。社會世界是可以用與現存規范的關系來予以闡明的規范和價值的總和。三個世界一同構成了交往過程中共同設定的關系系統且彼此之間相互聯系[10]。

在哈貝馬斯看來，不同的行為指涉不同的世界，并以此與不同的世界建立聯系。我們認為民事訴訟行為同樣也指涉其對應的世界并與之建立聯系。哈貝馬斯根據行為所指涉的世界不同，將其劃分為目的合理性行為、規范合理性行為、戲劇合理性行為以及交往合理性行為。目的合理性行為是指通過在一定情況下使用有效的手段和恰當的方法，行為者實現了一定的目的，或進入了一種理想狀態。規范合理性行為概念涉及到的，不是孤立的行為者的行為——這些行為者在他的周圍雖有其他行為者，但原則上還是處于孤立的地位——而是社會群體的成員，他們的行為具有共同的價值取向。規范是一個社會群體中共識的表現。服從規范的核心意義在于滿足一種普遍的行為期待，所有成員都有權利期待某種行為。戲劇行為概念所涉及的，既不是單個的行為者，也不是某個社會群體的成員，而是互動參與者，這些參與者互為觀眾，并在其對象面前進行“表演”。因此，戲劇合理性行為往往依附于目的合理性行為以及規范合理性行為當中。交往合理性行為概念所涉及到的是行為者在行為的語境下進行溝通，這樣便可以在達成理解的基礎上把他們已經制定的行為計劃與他們實際做出的行為協調起來。在交往行為當中，語言處于特殊的位置[10]。由此可總結交往行為的特征為：主體間性、言語性、程序性以及開放與可誤性。

我們將民事訴訟這一行為置入合理性這一哲學語境中進行分析，其關鍵是要厘清訴訟這一行為的行為類型。在以目的合理性為主導的行為中，行為者所指涉的是客觀世界。客觀世界強調的是“真”，即事實的發現。在職權主義訴訟模式中，對法官而言，訴訟程序只是查明案件事實的一種手段，以達到其對案件作出裁決(實質正義)的目的。在職權主義模式當中，所有的程序均圍繞法官發現事實、認定事實、作出裁判這一過程來進行，程序法規范是按照以發現“真”—查明案件事實—實現實質正義為目標而予以設計的。如此，職權主義訴訟模式強調的是法律事實與客觀真實的一致性以及能否最大程度地提高訴訟效率。規范合理性主導的行為中，行為者指涉的是社會世界和客觀世界。社會世界是由規范語境以及價值準則構成的，有效規范所適用的行為者(有效規范同樣被他們所接受)，同樣也屬于社會世界。規范合理性行為就不再是單向度地只與客觀世界發生聯系，與社會世界也發生聯系，因此，其指涉兩個世界。在當事人主義訴訟模式當中，當事人雙方對所主張的案件事實進行舉證、論證、質證。當事人雙方對事實的主張涉及了客觀世界，遵循了程序法規范，涉及了法律規范的世界。民事訴訟不僅只存在于訴訟行為主體與客觀世界的認知關系當中，還體現在各訴訟主體之間主體間性的行為，各參與者必須在法律規定的范圍當中進行互動，從而發生著一種規范調節的主體間性關系[11]。由此可見，兩種典型的訴訟模式均是片面地指涉了其中的一個或者兩個世界，并未全面展現現代民事訴訟的本質。

交往合理性行為的前提是語言這一媒介，它所反映的是言說者即行為者與世界之間的關聯。在溝通過程中，言說者與其聽眾同時與三個世界發生聯系，使得其相互間處在同一語境之中。那么民事訴訟究竟能否認定為一種交往合理性行為呢？答案是肯定的。民事訴訟的本質與交往合理性行為的本質內涵不謀而合，即首先要求言說者以其他人可理解的方式對事實、法律規范以及價值準則進行表述；其次是言說者要告知聽者需要理解的內容；然后是言說者在做出言說行為后其言說內容因其言說行為而被理解；最后是言說者能夠與言說對象達成理解(共識)[12]。我們認為糾紛是交往失敗的結果[17]。而訴訟就是要修復這種因交往失敗而破裂的社會關系以及對破壞交往行為的行動者進行責任分配。交往合理性行為將語言作為溝通的媒介，而民事訴訟強調直接言辭原則以及辯論原則的落實，語言溝通在民事訴訟中有著舉足輕重的地位。由此可見，民事訴訟的本質應當是對話和交往，從而達成共識，進而解決糾紛、化解分歧，在此，真理(客觀世界)、正義(社會世界)、真誠(主觀世界)得到最佳整合。因此，民事訴訟本質上是交往合理性行為，并不是單向度的指向某一個或兩個世界。當各民事訴訟主體的行為指涉客觀世界時是對事實客觀性的宣稱，指涉社會世界時是對規范(程序)正當性的宣稱，而指涉主觀世界時，則是對主體真誠性的宣稱。綜上，民事訴訟程序模式的基本理念為：各訴訟主體在主觀真誠的前提下，努力尋求客觀真實與維護程序的正當、合法與有效的共存[11]。

(二)規范化的糾紛解決平臺

現代社會，交往行為是人們生活中不可或缺的一部分，交往有成功也有失敗。交往成功為下一輪交往提供了共識基礎，交往失敗需要新的交往平臺繼續交往。交往的失敗導致矛盾、摩擦，進而形成糾紛。現代社會的糾紛解決是搭建不同交往平臺(或溝通平臺)，如調解、和解、談判、仲裁、訴訟，但唯有訴訟才是規范化的糾紛解決平臺[17]。作為調解、和解以及談判來說，它更加強調當事人之間的利益博弈，容易由工具理性異化為策略性行為。仲裁雖然建立在意思自治基礎之上且有較為完整的程序，但由于其外在程序缺乏保障(國家公權力支持)，相較于訴訟而言其規范性明顯較弱。因此，訴訟與其他糾紛解決方式比較，表現為更加規范。

首先，外在程序規范化——建制化的程序，出于不可強迫的義務感而選擇。這種選擇是出于其所遵從的法律具有合法性。現代訴訟——規范化的糾紛解決平臺——首要解決的是外在建制化的訴訟程序為何能得到大家的遵從并適用。實定法不能僅僅通過合法律性而取得它的合法性基礎；合法律性不問法律承受者的態度和動機。也就是說，實定法之制定是法律共同體之間合理的推動并得到普遍承認的。因此其遵守的是其自身推動并承認的法律，這種承認出于不可強迫的義務感而遵守。民事訴訟是立足于雙方當事人在其共同形成合意而產生的法律規范下，經由雙方當事人共同選擇的結果。在此，在已經進入到的民事訴訟階段，程序正當與否并不是各行動者(程序遵循者)所論證的對象，但由于其所遵循的程序是其共同接受(立法論證)的——良法的來源，故其能夠成為當事人彼此間行動的一項指導性規范，構成民事訴訟程序所必須跨入的客觀世界之外的另一個世界——法律規范的世界，社會世界以及規范世界在此得到充分整合[11]。

其次，標準化的糾紛解決場所——人民法院與專業化、職業化的隊伍。糾紛雙方基于對法律的信服選擇人民法院這一特定場所，法官是法律的代言人、正義的化身，當事人發自內心地感受到人民法院是一個真正的“擺事實、講道理”的場所。法院是具有特定符號的工作場所，并有著專業化、職業化的法官及輔助人員隊伍以及專有的法律意蘊。人民法院是代表國家進行審判的機構，與調解、談判、和解等糾紛解決方式相比，其具有國家強制力這一特征。作為現代民事訴訟中解決當事人糾紛的法官，應具備扎實的法律功底，并樹立正確的職業倫理觀。除擁有法官應有的專業法律知識外，是否具有相關的社會經驗以及司法實踐經驗同樣是重要的標準⑧。顯然，這比其他糾紛解決方式的專業性和規范性更強。通過法官這一特定主體作為中間者解決糾紛，其結果更穩定也更具權威性。人民法院作為糾紛解決場所更具法律意蘊，這也是人民法院作為糾紛解決最后場所的重要原因。人民法院解決糾紛，是當事人在主觀真誠這一前提下進行客觀事實的認定和法律規范的適用，而其他糾紛解決模式更多是一種策略性行為，考慮更多的是道德層面和經濟成本高低等因素。

最后，內在程序規范化——參與者視角的程序日益規范。現代訴訟是立足于主體間的事實認定以及規范使用，借助言語積聚共識、化解分歧的場所。言語的目的是為了達成共識。哈貝馬斯把共識當做有效主張之正當性的必要條件。司法的過程就是一個尋求真理——商談——通過語言這一媒介來相互理解、達成理性的共識從而協調人與人之間關系的過程[13]，即尋求事實上的真理以及法律上的真理的過程。而我們難以解決的問題往往是事實上真理的尋求，哈貝馬斯以商談的方式解決了事實上的真理問題。在哈貝馬斯看來，在通過商談來交往的過程中的人在施行其言語行為時，必須滿足若干普遍有效性要求并假定它們可以被驗證。這些言語的有效性要求可總結為：表達的可領會性、陳述的真實性、表達的真誠性與言說的正當性等[10]。這種內在有效性要求基于參與者為視角來設計程序，并需要通過外在實定法將其固化，使其成為一種能夠操作的具體化程序。內在程序的規范化在民事訴訟規則上也能體現，民事訴訟本質上也應是一種商談即一種尋求真理的過程。在探求這種基于共識而產生的真理過程中必將發揮各個主體的作用，它以主體間的相互關聯為結果，同時要求主體間能夠相互理解，共享知識，并在彼此信任的基礎上最終達成共識。但是，我們在尋求共識的時候又要避免陷入“明希豪森困境”⑨，因此，在任何一段時間中通過商談而達成的共識都不是絕對的，而是暫時的和可誤的，此時達成的共識只是商談過程的一個中止符。這種中止的存在并無不妥，相反它正好是人類理性的體現。這是由于個人的存在和個人的理性是有限的，且超越于個人理性之上的集體理性或普遍理性并不存在[14]，形成這種商談式的共識就是我們所稱的共識性真理。這種通過主體間在真誠的情況下互相理解所形成的共識可以說就是正義的，即商談正義。

可見，通過外在建制化的程序與內在規范化程序的統一來保障程序的合法性與合理性，作為法官，不僅僅是作為訴訟主體存在，更是保障在一定時間、空間下交往有效性條件實現的有效力量。這突顯了訴訟與其他糾紛解決方式相比的規范性。

四、商談式民事訴訟模式的基本內涵

我們認為，應當基于哈貝馬斯的交往理性以及商談倫理構建出一種既具時代性，同時又能適應我國法治環境的新型民事訴訟模式，即商談式民事訴訟模式。這種模式的基本理念為：追求全面理性，防止理性碎片化，以信服為追求，力求案結事了。

(一)立足訴訟主體間性，法院與當事人良性溝通

主體間性是一種“主體?主體”交互關系。在哈貝馬斯看來：在以語言為媒介交往的過程中，人與人之間的關系是互為主體[15]。民事訴訟本身就是一種交往活動，交往強調主體間性。主體間性意味著交往主體雙方處于平等地位，規范和價值能否得到普遍認可，只有從第一人稱復數視角出發，才能加以判斷[16]。規則或規范的有效性來源于主體間的承認。因此，倘若法官仍舊不能拋棄自己為唯一司法主體身份的觀念，得到的案件結果也將因此而喪失意義，案件想要得到更好的解決也并非易事。由此可見，在各方都處于平等的地位時，法庭中的論辯才更具意義。在哈貝馬斯看來，論辯實踐(在民事訴訟中體現為辯論)在一種言語者共同實踐的普遍化的理想角色承擔中發揮其作用。作為交往行動的反思形式，論辯實踐在所謂社會本體論上的特征在于參與者視角的完全可逆轉性[16]，這種可逆性就是告訴當事人：案件并不是由法官說了算，自己同樣享有案件的主導權。

在民事訴訟這一商談活動中，各方的話語權應得到充分的保障。司法不能陷入哈貝馬斯所稱的“獨白式”交往行動，應充分保障各訴訟參與人能夠對案件進行充分的論辯。法官在案件的審判過程中不能唱“獨角戲”，律師以及當事人的參與要能夠發揮實質性的作用。體現在民事訴訟的構造上，應以等邊三角形來突顯主體間性(如圖1所示)。

圖 1 民事訴訟法構造圖

糾紛的產生是交往的失敗或是交往的異化[17]，若不及時進行糾正很容易引發社會問題。吸收社會大眾、法學界專家學者參與到糾紛解決當中來，而不是法官“獨白式”的解決，能夠有效并充分地保障判決的正確性、合理性、合法性[18]。

(二)展現語言的三大功能，坦誠地擺事實、講 道理

現代語用學已揭示語言具有表達、表現和調節三大功能。生活世界同時構成了言語情境的視域和詮釋成就的源泉，而它自己也只有通過交往行動才能進行再生產。因此，本身作為一種交往行為的民事訴訟主要是以語言為媒介來表現客觀事實、表達情感以及調節人與人之間的社會關系。從哈貝馬斯三個世界理論出發，商談式訴訟模式暗含了民事訴訟的本質因素。其通過語言這一媒介對外在的客觀世界進行描述，對當事人的主觀世界清晰表達，從而，語言的功能在民事訴訟中得以全面有效地發揮。商談式民事訴訟模式是以理解為取向的語言使用，法官與兩造當事人對言語活動之有效性有不同主張，要么表示同意，要么說清楚其對他人主張的異議來發揮作用。當事人的言語行為之所以具有調節作用，是由于當事人在提出自己的有效性事實時，也作出了足夠可信和坦誠的擔保，保證將會用恰當的理由來兌現所主張的事實。此外，強調言語功能的全面有效發揮的另一重要的原因在于，在當事人發生民事糾紛時，當事人會面臨兩種選擇：或者是中斷雙方的關系，或者是轉向策略性行動，尚未解決的糾紛要么拖延不決，要么見個分曉。⑩而走出這種困境的一條出路是通過語言這一媒介對策略性互動的規范性調節，對此民事訴訟當事人雙方要能夠達成理解。總而言之，就是立足于兩造當事人以及法官這三方主體之間能夠通過語言這一媒介來坦誠地擺事實、講道理，從而達到解決當事人雙方之間糾紛的目的。

(三)追求全面合理性，防止片面理性和程序異化

現代民事訴訟作為一種規范化的糾紛解決平臺，它是交往失敗或異化后人際關系修復的保障平臺，若民事訴訟再異化為一種功利性或策略性行為的話，人際關系的修復將無從談起，整個社會將難以和諧，進而惡化為社會動蕩。規范合理性行為是行動規范的源泉，為行動中的個體提供方向[18]。規范合理性停留在那種非此即彼的哲學概念模式上，其對于問題的看待陷入傳統的二元論模式當中。作為民事訴訟來說，如果僅以一種二元論模式來解決糾紛，諸多案件將無法進行，事實常常無法被還原，但問題仍需解決，故作為規范合理性主導下的這種交往行為將不能妥善地解決問題。而交往理性是融三種理性于一體的全面理性行為，不具片面性。對于民事訴訟來說，它是訴訟各主體之間主體間性的充分體現，使一種有效性主張的取向成為可能。民事訴訟各主體在交往理性的驅動下通過言說行為達成商談性共識，最終圓滿解決糾紛，化解矛盾。

(四)形成共識性裁判，積聚共識、化解分歧

當事人雙方是案件的參與者，判決的合理可接受性問題預設了爭訟雙方的特殊重要性。法官、當事人雙方在相互尊重的前提下進入一個“互相合作的尋求真理的論辯過程”，這是當事人雙方通過溝通、對話來產生個案真理的過程。無論在溝通過程中雙方當事人目的是什么，他們都對案件公平判斷的商談過程作出了貢獻。對于案件結果具有決定意義的不是訴訟過程中雙方當事人的主觀心態或是客觀行為，而是各種理由的說服力。訴訟的過程是一個說理的過程，是對有關法律問題的澄清。關于事實問題亦是如此。民事訴訟確保的不是案件結果的確定性，而是“依賴于程序的法律的確定性”。在民事訴訟過程中，起決定性作用的不是任意的意見，而是相關的有說服力的理由。此時，民事訴訟已經具有普遍商談的意義——法官與其他并未直接參與案件的視角仍可以互相轉化。所以對于個案的詮釋雖然總是與當事人的利益有著直接的關聯，但原則上，它也是能夠為社會大眾所接受的[19]。由此可見，整個訴訟過程是一種融貫性的體現，法律的確定性是由融貫性所保障的。

具有融貫性的民事訴訟程序為每一個案件只規定了一個答案，并且是唯一正確或者最佳的答案。這種正確性是指訴訟雙方對爭議案件中有疑問的有效性主張達成一種無強制的同意。而這種達成一致的過程要求保證某種理想的言談情境，從而確保同意的無強制性。這種程序主義的確定性所要求的是當事人雙方能夠確信，通過一個體現公平正義的溝通——商談程序，當事人雙方能夠得到的是能夠根據有說服力的理由來支持其所主張的結論，確定性在于法律適用的程 序[19]。商談不能無限地進行下去，也就是說訴訟需要在某個特定時機結束。

(五)整合內部與外部溝通，法律共同體進行通力合作

哈貝馬斯認為：法律共同體指的是想借助于法律來調節其生活的那些具體的共同體[16]。這個概念有如下含義：其一是法律共同體。所指涉的群體很廣泛，任何人都可以成為法律共同體中的一員。其二是其一定共同需要借助于法律來調節生活，這就要求該群體要表達出主體間共享的生活形式，表達既定的利益和集體目標。能夠看出，在該群體之間我們仍然要承認其主體間性(主體間的差異)。而我們可以通過法律來減少主體間的差異性過于突出，必須承認差異性的存在，但并不是主導。由此看來，法律共同體所指涉的范圍是整個社會群體，而不是我們通常所理解的法官、檢察官、律師、法學家等司法工作人員。

多元化糾紛解決機制的建立是為了更好解決糾紛，使案件繁簡分流。作為法律共同體的一員，當事人既可以選擇非訴訟解紛手段也可以選擇民事訴訟作為糾紛的解決方式。當選擇了訴訟作為糾紛解決的平臺和手段，社會大眾與法官便處在同一群體范圍內。當我們面對法官的裁判時，希望能夠依照法律來解決問題，法官此時儼然成為了正義的化身、法律的代言人。既然如此，民眾當然希望通過處于同一共同體中解決問題的同一規則即法律來解決問題。此時，各主體間就形成了一種合作關系，從而修復在交往失敗或是異化時我們受損的人際關系。這種法律共同體之間通力合作的關系正是現代民事訴訟模式應當推崇的，與和諧社會的主題具有一致性，體現出民事訴訟的民主性、開放性與公開性——看得見的正義。因此，民事訴訟的內部溝通與外部溝通的整合就是化解司法獨立性與司法開放性的張力之所在。

注釋：

① 以現行《民事訴訟法》中第13條所確立的誠實信用原則為例，我國《民事訴訟法》明確規定民事訴訟應遵循誠實信用原則。但在民事訴訟中，當事人雙方和法官是否真能誠實守信？這項原則由于缺乏追責機制的保障，導致實踐中該條文形同虛設。

② 如一個外國人在對中國的民事司法制度進行短期考察后就聲稱已經全面了解中國的民事制度一樣，我們對西方的巡察式了解也必定會存在諸多謬誤。

③ 《民事訴訟法》第13條第2款規定：當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。

④ 《民事訴訟法》第12條規定：人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。

⑤ 馬錫五審判方式是指抗日戰爭時期，馬錫五同志任陜甘寧邊區高等法院隴東分庭庭長時創造的群眾路線的審判方式，是抗日民主政權創立的一種將群眾路線的工作方針運用于司法審判工作的審判方式。馬錫五審判方式的特點:一是深入農村、調查研究，實事求是地了解案情；二是依靠群眾、教育群眾，尊重群眾意見；三是方便群眾訴訟，手續簡便，不拘形式；四是堅持原則，依法辦事，廉潔公正。人們把這種貫徹群眾路線，實行審判與調解相結合的辦案方法，稱之為“馬錫五審判方式”。

⑥ 法院對彭宇案作出了判決，在社會上引起極大的反響，大家對中華傳統助人為樂的美德重新審視，民眾對自己的價值觀重新定位，以致類似老人倒地事件發生時出現需要思考“扶不扶”的情況。“彭宇案”沖擊了中華傳統美德，扭曲了社會意識形態，產生了極不好的影響。

⑦ 它是在充分尊重當事人辯論權和處分權的前提下，針對因訴訟程序復雜化和專業化所造成的當事人行使訴訟權利的困難和不便，以及因主體濫用程序權而導致的訴訟遲延和高成本等弊端，為促進案件真實的發現，為節約有限的司法資源，而確定法官與當事人必須協同行使訴訟權利和履行訴訟義務的一種訴訟模式。

⑧ 這就好似讓一個連戀愛都未談過的人來處理離婚訴訟案件，最終結果可想而知。法官若僅僅只具備“法律書本知識”，在面對案件時無異于紙上談兵。

⑨ 明希豪森困境由德國哲學家阿爾伯特提出，指作為論證的大前提也面臨著證成上的追問，因而導致論證上的無限遞歸。在某種意義上，可以說明希豪森困境是演繹論證的困境。

⑩ 這也突出了現存兩大經典訴訟模式的弊端，當事人主義訴訟模式很大程度上會通過拖延訴訟的方式來達到其目的；職權主義訴訟模式則是無論通過何種方式都要達到水落石出的目的。

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Transformation and selection approach:Civil litigation mode of negotiation

CHEN Wenqu, CHEN Zhe

(School of Law, Central South University, Changsha 410083, China)

Currently in the academic circle, there is some deviation about the position of China’s civil litigation mode. The civil litigation mode in China is affected by many factors, and it is a diversified mode at this stage. However, this mode also has many defects, the reason for which is the lack of a set of complete theory. In the dispute resolution system, modern civil litigation is manifested as a standard, comprehensive and rational communication platform. Civil litigation mode in talks is the embodiment of the communicative rationality; Communicative rationality and discourse ethics put forward by Habermas happens to coincide with essential feature of modern litigation, and perhaps this kind of mode can yet be regarded as the route of the transformation of civil litigation mode in our country.

litigation mode; communicative rationality; discourse ethics; consensus; dispute resolution

[編輯: 蘇慧]

D915.2

A

1672-3104(2017)03?0055?08

2016?12?09；

2017?02?15

湖南省社會科學課題“‘商談式’訴訟模式研究”(XSP17YBZC203)；中南大學中央高校基本科研業務費專項資金資助項目“‘商談式’訴訟模式研究——以審判為中心為背景”(2016zzts178)

陳文曲(1969?)，男，湖南耒陽人，法學博士，哲學博士后，美國薩福克大學法學院訪問學者，中南大學法學院副教授，法治湖南建設與區域社會治理協同創新研究員，主要研究方向：民事訴訟基礎理論，證據法和司法倫理；陳哲(1993?)，男，湖南株洲人，中南大學法學院碩士研究生，主要研究方向：民事訴訟法基礎理論，司法制度