司法令狀制度初探

李劍鋒　彭珂　梁瑞潔

摘 要 令狀制度源于英美法系國家。經美國第四修正案的傳承現已在法治國家內普遍確立，已經成為國家制約偵查權力的重要手段，也是衡量國家法治文明的標準之一。英美法系司法令狀的簽發由中立的第三方——通常為法院，大陸法系在部分情況下交由檢察院來簽發。反觀當下中國，尚未建立起能夠有效控權與保障權利的司法令狀制度。在法治的進程中，中國應當立足實際，加強檢察院的中立性地位，建立起法院、檢察院的雙重令狀審批制度。

關鍵詞 司法令狀 必要性 可行性

作者簡介：李劍鋒，北京市昌平區人民檢察院審查逮捕部行政見習；彭珂、梁瑞潔，北京市昌平區人民檢察院公訴部行政見習。

中圖分類號：D926 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.301

一、司法令狀制度的概述

（一）司法令狀的淵源簡述

令狀（writ）為拉丁文breve的英譯。令狀制度最早產于英國，經過了數百年的不斷進步，成為普通法的基石之一。并且逐步演變為多項法律原則，法治理念。其重要性不僅僅在于令狀制度本身的意義，更為重要的是其在變化過程中對于法治的不斷推動作用。

美國聯邦憲法第4修正案將特定性令狀的法律條文上升為憲法性條款，從而產生了現代意義上的刑事偵查令狀制度。 1791年12月通過的聯邦憲法第4修正案對此有所規定：“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利，不得侵犯。除依據可能事由，以及宣誓或代誓宣言保證，并詳細說明搜查地點和扣押的人或物，不得發出搜查和扣押令狀。”由此特定性令狀經過聯邦憲法第4修正案的確認和改良，在保留了特定性令狀的可能事由和特定性要件基礎上，進一步賦予令狀制度更多的司法審查性質，使令狀成為一個獨立的司法審查程序。

（二）令狀制度的概念探析

按照《法學階梯》的定義，令狀是“裁判官用以命令做某事或禁止做某事的程式和套語的集合。在某些人就占有或準占有發生爭訟的情況下，人們尤其求助于令狀”。 國內有學者認為，司法令狀原則實質上指包括搜查、扣押等內容的偵查行為必須經過法院簽發的令狀才能執行，否則，任何偵查機關都無權行使上述偵查行為，這一點毋庸置疑。

縱觀諸多學者的論述可以概括出，司法令狀制度的概念應包含以下幾方面要素：一是司法令狀的申請主體為偵查機關行使的傳統偵查行為及秘密偵查行為。這兩者都需要事先進行申請得到令狀批注才能得以執行。二是司法令狀的簽發需要中立的第三方予以審查。三是司法令狀的執行必須在法定期限內執行，這不僅是程序的要求，更是正義的要求。四是申請的司法救濟。行使偵查行為的對象如果對偵查行為本身有異議，有權利向獨立的第三方機構控告。五是司法令狀的例外情形。偵查行為的本質要求需要偵查機關能夠做出有效、快速的反應。如緊急情況、突發事件、國家安全等，授權偵查機關直接實施偵查措施，但在事后仍要進行司法審查。

二、司法令狀制度的域外考察

英國的令狀制度較為完善。以令狀為采取強制措施的必要前置條件為常規規定，只有在確實涉及到社會公共利益或者國家利益等極個例情況時，才能在未得到令狀批準之前采取強制措施。警察只有得到治安法官簽發令狀后才能對任何民眾采取強制措施，包括逮捕、搜查等行為。警察對于公民捕后羈押時間最長不超過96小時，而這96小時的羈押時間也需要取得法院授權才能夠執行。一般條件下捕后羈押時間至多36小時。達到捕后羈押最長時間后，嫌疑人將由治安法院做出是否繼續限制人身自由的決定。并且，人身保護令對于認為自己受到不公正限制的嫌疑人為救濟途徑，嫌疑人向高等法院王座庭申請，一旦申請被法庭接受，對于強制措施的正當性將會通過庭審的方式進行裁決。雙方均需要參與法庭審理。

三、對中國現行與令狀制度相關制度的剖析

（一）逮捕證制度

一方面，我國檢察官在審查逮捕的過程中，不僅要根據逮捕的條件決定是否批準逮捕，還有權糾正漏捕、進行立案監督，即對于檢察官認為應當逮捕的而偵查人員并未申請逮捕的，檢察官可以發出《應當逮捕犯罪嫌疑人意見書》、發現有其他犯罪事實的，還可以向本院偵查監督部門移送立案監督線索。另一方面，檢察機關在批捕程序中沒有為犯罪嫌疑人提供對席式的聽審，未能提供足夠的司法保障，整個審查逮捕程序不具有司法審查性質。檢察機關審查的對象是偵查機關移送的書面材料，偵查機關具有強烈的追訴犯罪傾向，其提供的證據多為不利于嫌疑人的證據，而犯罪嫌疑人未能獲取聽審的機會。檢察機關面對偵查機關送交的偵查案卷，材料多為書面紙質與光盤，訊問犯罪嫌疑人也并非做出批準逮捕決定之前的必經程序。犯罪嫌疑人缺乏足夠的機會表達自己的訴求，救濟渠道不充足。

（二）其他偵查行為的立法現狀

在審判階段之前的訴訟階段，偵查機關或者檢察機關采取強制措施都不需要經過人民法院的批準，人民法院簽發令狀不是我國強制措施的必要條件。偵查機關可以決定拘留、傳喚、訊問，檢察機關批準逮捕。逮捕作為最嚴厲的強制措施需要經過檢察機關審查逮捕部門批準逮捕后得以執行，其余的強制措施都可以由偵查機關自行決定。人民法院對于提起公訴之前的訴訟階段中強制措施執行與否無決定權。這樣的程序設置導致犯罪嫌疑人人身權利受限的決定權由偵查機關或者檢察機關決定，如果其本人對于強制措施的決定、執行有異議，沒有很好的救濟和控告渠道。

當下中國的刑事訴訟法沒有規定刑事司法令狀主義，故而導致犯罪嫌疑人申訴、控告權缺乏有效程序保障。

四、中國建立令狀制度的必要性

（一）人權保障必然要求

公民的人身自由、財產不受侵犯被寫入憲法，得到憲法保護。而由于我國缺失令狀制度，偵查機關采取強制措施不需要得到法院簽發令狀，偵查機關一家決定一家執行，這種缺乏其他機關有效制約的職權對于處分犯罪嫌疑人自由權、財產權都是有弊端的，不利于保障犯罪嫌疑人的基本權利。

（二）國際公約義務履行的需要

在《公民權利和政治權利國際公約》中規定：“除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由；任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受到審判或被釋放。”在1998年10月中國政府簽署并加入了《公民權利和政治權利國際公約》。

（三）實現程序正義的必然要求

正當程序是保障實體正義的實現，不論犯罪嫌疑人最終被判處怎樣的罪責，將要接受怎樣的刑罰，其在提起公訴前均為犯罪嫌疑人，即使法庭審理階段被稱為被告人，也僅是因為現有證據證明其有罪的可能性較大，只有法庭才有宣判被告人有罪的權力。在此之前，對于犯罪嫌疑人的人身權利依然要加以保障，尤其我國公權力對于犯罪嫌疑人而言明顯強大，犯罪嫌疑人防御能力天然很弱小，如果在采取強制措施時能夠由法院或者其他中立機關決定，對于還只是在“有嫌疑”階段的犯罪嫌疑人而言，當然是程序正義的體現。程序的制約，對于案件實體處理的結果從另一種途徑進行倒逼。

五、中國令狀制度的具體構想

（一）令狀制度的適用范圍

在構建中國的司法令狀制度時，應該堅持兩個原則：一是不能將所有的強制偵查行為均作為令狀制度的適用對象。二是令狀制度的適用范圍應當逐步擴大。應當把對侵犯性較明顯的、適用率較高的、實踐中問題較多的強制偵查行為作為令狀制度的適用對象。必須事前獲取司法令狀授權的偵查行為應當是：逮捕、拘留、搜查、監聽、強制采樣、人身檢查中的脫衣檢查和體腔檢查行為。而對于侵犯性相對較弱的查詢存款、匯款、辨認等，可不予司法審查。

（二）令狀制度的主體

我國司法令狀的申請主體應分為兩類情形：一類是在公安機關立案偵查的案件中，司法令狀的申請主體應當是公安機關的辦案人員；另一類案件是檢察院的自偵案件，此類案件中司法令狀的申請主體應當是承辦案件的檢察官。

司法令狀的簽發主體可以分為：法院和檢察院。長期羈押等嚴重限制人身自由的偵查行為由法院負責簽發。對于侵犯性較為嚴重的強制偵查行為也應由法院進行事前審查。其他的強制偵查行為則由檢察機關進行事前審查，如短期的羈押措施、監聽行為、搜查行為、扣押行為、強制采樣行為，但是檢察機關的自偵案件的強制偵查行為應當一律交法院進行司法審查。

（三）令狀的要件

1.實質要件

筆者認為令狀的實質要件是指偵查機關在申請令狀時所具備的采取強制措施的“可能事由”。當警察申請令狀之后再實施偵查行為時，“可能事由”是否存在由令狀批準主體在偵查行為實施前做出判斷；如果警察沒有申請令狀就實施偵查行為，那么“可能事由”是否存在由警察作出最初的判斷，但在偵查行為實施以后，可能因為利害關系人提出排除證據而受到法院的審查。

2.形式要件

令狀的形式要件是指一個合法有效的令狀在內容形式上應當具備的條件。特定性是令狀形式要件主要內容。要求所有的令狀必須有具體的范圍，需要搜查、扣押的人或物，執行搜查扣押的地點，還包括執行令狀的理由以及令狀的有效期限。

（四）令狀制度的執行程序與例外情形

在進行偵查行為時，緊急情況常常出現，在這種情況下，仍然可以要求先申請令狀，則直接的結果就是放縱犯罪。所以對于這種情況直接實施相應的強制措施，在采取措施后于法定期限內報有關機關審查，確定其是否是合法的措施，如果認為是非法措施，則該措施應被立即解除。

（五）令狀制度的救濟程序

司法救濟程序是構建令狀制度必不可少的內容，具體來說應該由三部分內容組成即司法確認制度、人身保護令制度、非法證據排除規則。司法確認屬于強制偵查中的第一次的司法審查，具有職權性質的強制性審查。司法確認制度主要針對搜查、扣押、監聽等強制偵查行為。偵查人員在實施強制偵查行為的三日內，報有權的法官或檢查官，尤其對犯罪要件、必要性要件和緊迫性要件進行審查。人身保護令制度即被拘留、逮捕、未決羈押者及其近親屬有權提起人身保護令。法院在收到人身保護令申請后，應在48小時內要求看守所將被羈押者提交到法院接受調查。法院應當舉行聽證，給予雙方充分辯論的機會。

注釋：

高峰.刑事偵查中的令狀制度研究.中國法制出版社.2008.36，271.

屈文生.普通法令狀制度研究.商務印書館出版社.2011.65.

孫長永、高峰.刑事偵查中的司法令狀制度探析.廣東社會科學.2006（2）.

參考文獻：

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[4]高鋒.從《歐洲人權公約》看檢察官的中立性.人民檢察.2006（11）.