EMIR保證金制度對中資銀行海外分行外匯交易業務的影響

李捷思　程元方

摘要：文章在介紹EMIR出臺背景的基礎上，介紹了該EMIR保證金制度要求對商業銀行外匯交易業務的影響，分析了中資銀行海外分行獲得豁免的可能性，并提出應對措施。

關鍵詞：EMIR；外匯交易；中資銀行海外分行

一、EMIR概述

2008年金融危機以來，各國政府意識到，提升OTC衍生品交易的透明性和安全性對金融系統的穩定發展有著至關重要的意義。2009年， G20國家首腦在匹茲堡達成共識，未來OTC衍生品將通過中央交易對手（Central Counter Party， CCP）完成清算。同時，OTC衍生品將由中央交易簿進行登記。并引入風險緩解措施降低交易對手信用風險。在歐盟范圍內，歐盟執委會，歐盟議會等機構制訂并通過了歐盟648/2012號規章 （European Market Infrastructure Regulation，以下稱EMIR規章），并于2012年8月正式開始執行。EMIR規章主要規定了資本與市場保證金制度等雙邊風險管理、集中清算、交易報告三個方面的責任。

資本與市場保證金制度：對OTC衍生品的資本費用及保證金的要求更高，交易雙方實行按市場定價或按模型定價制度以日為單位計算凈敞口并及時進行交易確認，并在此基礎上進行保證金雙向交換。其他雙邊風險管理包括投資組合壓縮、投資組合和解及爭議解決。

集中清算：要求場外衍生產品需通過已授權或注冊的CCP清算。

交易報告：要求場外交易和場內交易金融衍生產品需向已注冊的交易數據存管中心報告且需要涵蓋抵押及風險暴露信息。

中資銀行海外分行與交易對手開展的OTC衍生品交易主要為外匯遠期（FX Forward）和外匯掉期（FX Swap），外匯即期（FX Spot）明確不屬于EMIR管轄范圍。本文將就EMIR下保證金制度實施對外匯遠期和外匯掉期兩類業務的影響進行分析。

二、EMIR保證金制度監管要求

EMIR規定，金融機構應有有效手段測量、監控并規避操作風險以及交易對手風險，必須具備有效風險管理措施以確保在2012年8月16日后完成非集中清算OTC衍生品下的抵押物的交換以及隔離。為保證EMIR規章的持續有效，歐洲金融監管機構制訂并完善抵押物作為風險控制手段的監管技術標準，具體包括抵押物數量、類型以及抵押物隔離措施，并規定交易對手雙方應在集團層面展開針對OTC金融衍生品的保證金管理。

為確保歐盟內金融機構和第三國金融機構交易非集中清算OTC衍生品時法律的一致性，歐盟立法機構規定，在和第三國金融機構交易時，初始保證金和追加保證金應該雙向交換，同時歐盟境內金融機構應對衍生品協議的法律有效性以及抵押品隔離的有效性進行評估。交易雙方必須在每個交易日完成和所有交易對手凈風險敞口的計算，并完成抵押物的收集或繳納。同時交易雙方必須有完善的風險管理措施以確保該工作的順利進行。

三、保證金制度下中資銀行海外分行獲得豁免的可能性

EMIR規章下的保證金制度適用于所有至少涉及一個歐盟內交易對手的交易。因此，和所有歐盟內交易對手進行的交易屬于EMIR規章內保證金制度的管轄范圍，歐盟內交易對手將按照EMIR的相關規定要求海外分行與其簽署保證金相關協議以保證保證金交換的順利進行。同時EMIR規章明確指出，EMIR規章的應用對象為最高層的法人結構。海外分行無法獨立于總行外服從EMIR規章。按照此規定，海外分行本身無法在分行層面執行EMIR規章，并且合規方面工作只能在總行層面進行。

EMIR規章以及針對抵押物的規章中并沒有針對來自第三國家交易對手的豁免規定。但歐盟2016/2251號規章指出，在和來自第三國的交易對手進行交易時，歐盟內的交易方必須對第三國關于抵押物的法律關于凈額清算以及抵押品隔離協議的有效性進行評估。當第三國不具備相應法律時，交易雙方應達成其他不同于雙向交換抵押品的協議。在這種情況下，為保證來自歐盟的交易方可以繼續和這類第三國家交易方開展業務，歐盟內的交易方被允許在一定限額內進行免除抵押品交換的衍生品交易。

歐盟2016/2251號規章第31款規定了對該類豁免的具體操作。具體限額計算方是，與所有沒有對等抵押物交換法律的第三國家的非集中清算OTC衍生品交易量總額不能超過歐盟內交易方所在集團全部交易量（扣除集團內部交易量后）的2.5%。使用這條豁免的前提是，歐盟內交易對手需要進行獨立的司法審核以確認第三國無法確保凈額清算、抵押品交換協議以及抵押品隔離的規定沒有強制法律執行效力，從而使得歐盟內交易方無法按照2016/2251號規章獲得相應抵押物。

盡管由此項豁免條例，但是應用該條例卻困難重重。首先，豁免的交易額十分有限，且需要全球所有這類第三國家共同使用；其次，為了使用此項豁免，海外分行的歐盟內交易對手必須要對中國相應法規進行獨立司法評估。從成本角度考慮，這也是不切實際的。

四、應對措施

根據歐盟2016/2251號規章，中資銀行的海外分行應作為第三國信貸機構在總行層面和交易對手開展外匯交易下的抵押物交換。其中針對外匯交易，海外分行可以免除初始保證金的交換但必須進行追加保證金的交換。

然而，在實際業務操作中，國際交易對手對中資銀行給予的待遇也不盡相同。據目前已知的情況而言，國際上其他銀行對中資銀行采取的合規手段有以下幾種。

1. 依據自身強大的法律部門，給予中資銀行在外匯遠期以及掉期交易上追加保證金的完全豁免。

2. 由于歐盟金融工具市場規則（MiFiD II） 暫時延長至2018年年初實施，因此對外匯遠期的衍生品屬性沒有確鑿的法律認定依據。由此，對中資銀行在外匯遠期和外匯掉期中的保證金義務給予截至2018年1月的豁免。

3. 由于外匯掉期由兩組外匯遠期組成，在與中資海外分行進行外匯掉期交易時將外匯掉期標識為兩筆外匯遠期從而免除追加保證金義務。

4. 暫時維持外匯遠期交易，但是暫停外匯掉期交易。

5. 完全停止所有外匯遠期以及外匯掉期交易

6. 如果交易的簿記位于歐盟以外地區，并且所在地區法律明確規定對外匯遠期以及掉期交易免除保證金義務的，不受任何EMIR下保證金規則影響。

因此，為滿足EMIR下抵押品準則的要求，中資海外分行應在積極配合國內總行與交易對手完善抵押品交換制度建設的同時，應積極和交易對手進行溝通，并努力開拓歐盟外的交易對手網絡，以減小EMIR下抵押品準則實施以后對海外分行業務開展的沖擊。

（作者單位：中國農業銀行法蘭克福分行）