簡析替考罪的法律適用問題

許巖

摘要：近些年來，代替考試作弊案件頻繁發生且難以規制，此類案件規模巨大、參與人數眾多，已經達到犯罪程度，社會危害性極為嚴重。本文根據現實狀況以及在司法實踐中可能出現的情況，對替考罪適用時可能出現一些問題進行分析闡述，并提出了解決方法。同時對有關替考罪在立法中存在一些問題進行了說明，并提出了相關的建議，以期替考罪立法能得到進一步發展。

關鍵詞：替考罪；司法認定；立法建議

近些年來，替考作弊案件頻發并且難以規制。《刑法修正案（九）》將代替考試作弊行為納入定罪量刑范疇，對于打擊此類犯罪，維護公平公正的考試秩序，具有十分重大的意義。同時我們也應該發現，替考罪在實踐運用中存在著一些問題，值得我們深入思考。

一、與替考罪有關的司法認定問題

1.與替考有關行為的認定

（1）考生雙方交換填寫考試信息行為的認定。在司法實踐中，對具體替考行為的認定，是判斷是否成立替考罪的關鍵。在具體替考犯罪中，考生自己雇傭或委托他人雇傭槍手幫助自己參加考試，是替考罪常見的犯罪情形。此外，也可能會出現其他的替考犯罪情形。例如：在某次考試中，兩名符合考試章程規定的考生均是本人參加考試，但在完成考試作答時，雙方約定互相填寫對方基本信息。這種填寫其他考生個人信息的行為是否能認定為替考罪？筆者認為雖然雙方都是具有考試資格的考生，沒有出現非考生替考的行為，但其行為本質上都是實際參加考試的人與應當參加考試的考生不相同，得到的都是不真實的考試成績。因此，對于此種雙方交換填寫考生信息的行為，也應當以替考罪論處。

（2）在實施替考行為同時構成其他犯罪的認定。根據《刑法修正案（九）》對替考罪的規定，替考罪必須發生在法律規定的國家考試中。在這些考試中往往需要嚴格核對考生的個人信息，保障考試公平公正的進行，而對于代替考試行為來說，在犯罪中則離不開對考生身份證、準考證、學生證等個人信息的偽造。對于發生在替考作弊中的偽造證件行為，往往會涉及偽造、變造、買賣身份證件罪等類型犯罪。在這種情況中，偽造、變造、買賣身份證件，又利用該身份證實施了代替考試作弊行為的，應當根據刑法規定認定為牽連犯，從一重罪論處，不實行數罪并罰。

（3）沒有發生替考行為或替考約定結果的行為認定。在現實大多數替考案件中，考生一般以許諾一定的經濟利益為條件讓他人代替自己參加考試，并要求替考者取得一定的考試結果。而生活中也會出現一些特殊的情況。當替考者向考生做出了代替其參加考試的承諾，但是實際上并沒有按照考生意愿實施替考行為時，替考行為本身并沒有發生，也就沒有對國家考試秩序和其他考生的權利造成破壞和侵犯，因此也就不應當認定為替考罪；當替考者實際上實施了替考行為，但其考試結果沒有達到雙方約定的要求時，我們可以看到，替考行為一旦發生就已經對公正的考試規則和考生的合法權利造成破壞和侵犯。因此，替考罪的認定不以發生一定的替考追求的結果為條件，凡是實踐中實施了替考行為，就應當認定為替考罪。

2.與組織考試作弊罪

此次《刑法修正案（九）》的規定，在有關考試作弊類型的犯罪中，組織考試作弊行為也被納入了調整范疇。組織考試作弊罪與替考罪雖然都發生在法律規定的國家考試中，但在行為方式和成立主體上又有顯而易見的區別。

根據《刑法修正案（九）》的有關規定，組織考試作弊罪的成立，需要具有實際的組織行為，也就是具有幕后策劃性和控制性的行為。在具體案件中，大多表現為出用招攬、雇傭、收買等方式，策劃、指揮、安排多名人員實行考試作弊行為，例如組織招攬有意愿的替考者、收買有關國家工作人員等。這種考試作弊行為大多參與人數眾多、環節多、規模大、社會危害性大，具體實施作弊的是多人，通常是三人以上。同時，組織考試作弊罪只處罰組織者，實施作弊的考生則不成立此罪。但替考罪是此次法律修改中唯一與考生本人密切相關的罪名，構成犯罪者通常是替考者與讓他人替自己參加考試的考生本人。這是二者之間最重要的區別。

此外我們應當注意，出現其他人為替考作弊犯罪提供幫助行為的，應當對其認定為替考罪的幫助犯而非組織考試作弊罪。組織考試作弊罪的組織性主要表現在組織三人以上實施作弊，而對于在替考案件中發生的，多名人員幫助一人實施替考的情形，盡管這類案件環節眾多、涉案人數眾多，但其結果是一人為一人進行替考，則不能以組織考試作弊罪定罪處罰，而應當認定為替考罪。

3.與詐騙罪

在刑法中，詐騙罪的設立的目的在于保護公私財產所有權，其行為通常表現為以編造虛假事實、隱瞞真實情況的方法騙取公私財務。而替考行為雖然具有詐騙性質，但主要破壞的是考試規則，設立的主要目的也是為保障考試活動的正常進行，因此替考罪的成立以發生一定的替考行為為要件并且不需要行為人實際獲利。這都是二者之間很大的區別。

在司法實踐中，當替考行為以牟利為目的時，就有可能會涉及詐騙罪的相關問題。當替考者本人在沒有替他人參加考試的意圖時，謊稱要替考生參加考試，并收取了考生錢財，此時就有構成詐騙罪的可能。這種情形認定為詐騙罪，有助于遏制利用替考進行的詐騙行為。

二、有關完善替考罪相關制度的立法建議

1.明確替考罪指向的對象

在《刑法修正案（九）》中，僅將替考罪的范圍限定為法律規定的國家考試，卻從沒有對具體何為法律規定的國家考試進行明確詳細的定義和說明，這無疑會對司法實踐造成困擾。因此，法條中的“法律規定”的“國家考試”應當明確下來，具體可以由全國人大常委會頒布有關的法律解釋，也可以由最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布司法解釋，明確下來哪些考試屬于替考罪所指向的對象。明確規定替考罪所指向的對象，對在司法實踐中發生的替考罪進行認定，具有十分重要的意義。

2.替考罪量刑具體化

對替考罪在量刑上的規定應適應社會生活的變化，不同程度的行為應給予不同的量刑規定。替考罪作為與考生本人密切相關的罪名，其直接影響考生本人的前途命運，并且相比其他類型的考試作弊犯罪，替考罪的社會危害性要小。因此為體現對考生的寬容態度和刑罰的謙抑性，替考罪在量刑上較輕。但在實際替考案件中，替考作弊行為往往規模巨大，形成組織產業化的模式，因此對于在替考犯罪行為中，涉及偽造、變造居民身份證、多次代替他人參加考試、以替考為手段非法牟取大額利益等行為的，量刑上應當有所體現。立法中可以以規定從重處罰、增加罰金數額等方式，區別于一般考生，以嚴厲打擊替考犯罪活動。

3.國家工作人員犯罪從重處罰

在代替考試罪所指向的法律規定的國家考試中，考生個人往往不能單獨完成犯罪活動，許多案件中國家工作人員明知是替考行為卻為其提供幫助。這種替考犯罪活動往往規模巨大、隱蔽性更強，難以被發覺，其社會危害性較其他替考案件更為嚴重。因此，對于在替考案件中發生國家工作人員濫用職權、惡意串通、相互包庇勾結的現象，應當進行嚴厲的打擊，在法律中對國家工作人員參與替考作弊犯罪的應當規定從重處罰。

此次《刑法修正案（九）》對替考罪的直接規定，既有利于保護廣大考生的合法權益、維護公正的考試秩序，也有利于促進社會中誠信制度的建立。同時我們也希望在今后的立法發展中，對替考罪的有關規定能根據社會現實狀況不斷完善、與時俱進，真正發揮出其在遏制替考類型犯罪、促進國家人才公平考試制度建立上的積極作用。endprint