中國離婚制度的探析

吳貴華

[摘要]家庭是社會的因子，婚姻是社會的縮影?；橐黾彝ブ贫鹊难葑?，折射出社會思想理念的變遷，反映出一個時代的鮮明特征，而離婚問題是婚姻法律關系中不可忽略的一部分。

離婚自由及其限制是離婚制度的基礎理論問題。本文以自由、尊重的價值取向為出發點，縱觀中國離婚制度的發展進程，通過文獻研究、社會實證分析等研究方法，結合目前當代我國的婚姻社會現狀，系統分析了離婚自由與限制在當前面臨的問題與挑戰，結合我國現行婚姻法制度對我國離婚制度目前存在的一些問題提出了意見與建議，以期為完善我國的離婚制度提供些許幫助。

[關鍵詞]離婚制度；七出；過錯離婚主義；無過錯離婚主義；婚姻法

[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2017）06-0073-03

一、傳統社會的離婚制度

（一）概述

限制離婚這種離婚的原則是中國傳統社會的法律規定的離婚的原則，這種限制離婚的原則有幾個重點的制度，分別是：第一，妻子沒有自己自由離婚的權利，丈夫擁有離婚的特權這個是傳統社會通過法律明確規定下來的，妻子無權提起離婚。第二，丈夫雙親掌控離婚決定權，父母的準許是丈夫在離婚問題上必須經過的一個程序。盡管從表面上看，男人休妻是夫妻兩方相互達成的分手方式，可是事實上，操控離婚成敗的關鍵因素還是在丈夫的父母身上。因此，離婚的自由被牢牢地控制了，丈夫不可以憑自身意愿來與妻子離婚，妻子也不可能自由的離婚。第三，中國古代社會的限制離婚是采用了一系列的離婚條件，從儒家的著作中提取出來并通過法律來明確規定，這就是離婚的七個條件，“七出”。

（二）家族主義對離婚制度的影響

中國傳統法律與制度中，包含著許多家、家族、家長以及門戶高下、身份尊卑等內容。中國古代家族主義文化起源于氏族制度。這種以血緣關系為紐帶的部落，原來應該逐漸瓦解的，可是由于古代中國小農經濟占主導地位，商品經濟相當不發達，減緩了氏族制度瓦解的速度，還讓氏族制度慢慢發展成了在古代中國越來越盛行的制度，最后形成一種文化，成為了儒家學說的一個部分，充分融入了社會的各個層面，包括法律。

（三）傳統社會的離婚制度——“七出”、“三不去”

1.“七出”——休妻的方式與條件

傳統社會構成棄妻的法定條件叫“七出”，所謂“七出”，即男子出妻，男家出婦的理由，又稱出妻、體妻，是中國古代最原始，沿用時間最長，也是最主要的離婚方式?！捌叱觥弊钤缫娪谥芏Y，《大戴禮·本命篇》曰：“婦有七去：不順父母去，無子去，淫去，妒去，有惡疾去，多言去，盜竊去?！?/p>

凡婦女觸犯“七出”之一，不需經過官府，丈夫一紙休書即可離棄妻子。因此，出妻是丈夫的特權，離婚系男方的片意自由。但與其他一些國家丈夫片意離婚的不同在于，中國的片意離婚，在一些情況下，不一定是夫之本人意愿，甚至是丈夫情非所愿，只是迫于父母之命，所以也稱之為男家出婦，或男性家族休妻制。但在程序上離婚仍須由丈夫提起，故仍可歸之為丈夫片意離婚。

2.“三不去”——休妻的限制條件

清末著名法學家薛允升在《唐明律合編》一書中說，“七出者，義之不得不去；三不去者，情之不得不留，總以全夫婦之倫也”。所謂情之不得不留，并非僅指夫妻感情，而是指社會倫理人情?！叭蝗ァ痹诳紤]家族利益，夫權利益的同時，也考慮到被出婦女的利益和社會公共利益，目的是為了維護封建社會的穩定。

中國古代的離婚制度的宗旨一直以來就是采取許可離婚主義，中國封建歷史時間較長，許多關于婚姻制度的思想也由來已久，我國受封建專制主義桎梏影響深遠，尤其是專權離婚主義與過錯離婚主義。中國古代婚姻是一種形式婚姻、包辦婚姻，同時也是一種不健康的婚姻，是一種政治性，階級性的代表，束縛古代妻子的身心是“三從四德”、“男尊女卑”、“夫為妻綱”這些一直流傳下來的封建教條，像劉蘭芝與焦仲卿，像陸游與唐琬這樣的婚姻悲劇，就是這些傳統的婚姻制度和觀念變相的制造出來的。

二、新中國的離婚制度

（一）1950年《婚姻法》

1950年《婚姻法》的主要任務是破舊迎新，它的主旨是男女平等、婚姻自由，由它引發了婚姻家庭制度方面的一場地震，在新中國成立之后，第一部婚姻家庭法方面的法律是1950年《婚姻法》。

1950年《婚姻法》對離婚自由有所提及，將其分為夫妻自愿離婚與男女一方要求離婚兩種，其中第17條中規定：“第一種情況是男女雙方自愿離婚的，那么久準予離婚。第二種情況是男女一方要求離婚的，如果區人民政府和司法調解無效后，然后允許離婚”。在當時這一條為當時深受傳統離婚習俗限制的當事人擺脫了悲慘婚姻的枷鎖提供了渠道與可能。

綜上可知，重點在于將人們從封建婚姻制度中解放出來的1950年的婚姻法重在破舊立新。

（二）1980年《婚姻法》

1980年婚姻法的頒布時間比較特殊，正好和十一屆三中全會后的改革開放政策同期。它承上啟下，既要鞏固社會主義的家庭婚姻制度，并要對其進行完善與發展，不斷讓社會文明進步，進而來維護公民在家庭方面的權益。經過了30多年的發展，中國的婚姻司法在司法程序上更加規范，取得了很大的進步。

完全采取“破裂主義”成為判決離婚要件，是1980年《婚姻法》的一個特色，即人民法院不能因為任何一方有過錯就不對那種感情已經不存在，多說無益的離婚案件不進行離婚判決。這是無過錯離婚主義在制度上首次被采用。

圍繞1980年《婚姻法》實施，我國家庭婚姻法研究關注法定離婚理由、離婚救濟、未成年子女撫養等，視野有所拓寬。修改1980年《婚姻法》也逐漸提上了議程，有關法定離婚理由等方面的具體修改建議是這個時期婚姻家庭法的主要研究成果。

（三）2001年《婚姻法》

隨著20多年來改革開放的不斷深入，無論在政治、經濟還是文化上我國都呈現出日新月異的變化，從1980年婚姻法頒布以來新的婚姻家庭觀念不斷的改變人們對家庭的思考，新想法在生活中不斷改變人們對原有的情況的考慮，由此新的問題也就出現了。比如說閃婚現象增多，隨意離婚的情況也逐漸增加，更不用說一直以來高居不下的家庭暴力問題，所以確實需要修改在1980年婚姻法之中的問題。

2001年《婚姻法》，對突出的婚姻問題作了相應規范和調整。增大了生活困難幫助范圍，增添離婚經濟補償制度、離婚損害賠償制度以及探視子女的權利。此后，婚姻家庭法研究就往下列兩個方面延伸，一是探討關于離婚制度理解、適用，二是如何進一步完善離婚法。

三、我國離婚制度的缺陷與完善

（一）我國離婚制度的缺陷

我國現行《婚姻法》有一些不恰當的地方，主要表現為：

事實上，相對于健全家庭的孩子來說單親家庭的孩子更容易沖動和極端，在單親家庭兒童犯罪這個群體之中，年輕化和高犯罪率。在國外一些發達國家，離婚對他們來說是為了夫妻之間更好的生活，但是，夫妻之間的離婚不應該給孩子帶來不利影響，這個就是離婚必須保證的前提。但是我國的離婚現狀不容樂觀，簡單地說，鬧的離婚程度的夫妻就是仇人相見分外眼紅，不許孩子和對方相見，通過這樣的方法來報復對方，可是他們往往忘記了最受傷的一定是孩子。但在實踐中，有效地實施一些法律措施卻不是那么簡單，一些離婚的人甚至被剝奪對孩子探望權。但在執法過程中，對規定的有效實施來保護對這些離婚的夫婦，卻不是那么的簡單。

（二）中國離婚制度的制度完善

我國可以考慮在婚姻制度中引入建議性、指導性條款，以期提示離婚當事人選擇離婚時的慎重性，同時也為雙方提供解決婚姻問題的思路與途徑。

第一，建議可以參考香港等地的做法，在婚姻法中建議雙方參加婚前輔導等課程，同時對婚前培訓機構予以監督與規范，從精神、身體、血緣、職業收入狀況等對雙方進行輔導，從源頭上提高雙方對婚姻的認識，為在今后面對離婚問題時提供支持，一定程度上降低隨意、沖動離婚的風險。

第二，可以參考域外法的規定，對分居制度予以進一步規定。我國婚姻法規定因感情不和分居滿兩年，調解無效，準予離婚。當今現實的狀況是，隨著經濟的發展，家庭本身帶給夫妻雙方的連結性在減少，夫妻雙方在經濟、教育、家庭、社會生活中的粘結性降低，二者相對獨立，而且異地工作現象越來越普遍，此條約定在當前語境下顯得更為生硬且對雙方經營、維系婚姻關系缺乏積極指向意義，相反，成為夫妻隨意離婚的便利。

第三，增加離婚的成本一定程度上對無過錯方進行利益傾斜與保護?；橐霰旧硎乔楦信c經濟的雙重聯系與營造，對于破壞夫妻情感、傷害夫妻感情的一方，在離婚時，增加其一定的經濟成本是對無過錯方的一種補償，相對于情感傷害，經濟補償也只是此時較無力的一種方式，但也是公平價值的體現。

第四，建議采取引入考慮期制度。對擬協議離婚的當事人，規定二者在提出離婚申請后，須經六個月的考慮期后方可進入正式的離婚程序。此條建議基于目前擇偶的高度自主性、個體主義盛行的基礎上，考慮到試婚、閃婚等現象泛濫的現狀，以建議性期限規定消解擬離婚當事人在情感上的對立沖動，緩解雙方在情感上的對抗廝殺，給予沖動的雙方一定的時間與空間進行理性、冷靜地思考。

第五，在舉證責任方面降低無過錯方的責任分配?！罢l主張、誰舉證”的責任分配原則，是當前民事問題通用的原則。但是在離婚訴訟之中明顯有存在實操障礙的地方。首先，提出離婚的往往是受傷害的一方、弱勢的一方，而且地下情、包二奶等現象都是在隱藏狀態下進行的，此時要求其舉證或是第三人作證，可能性太小，舉證的難度較大。其次，非法證據不能夠成為有效的證據，雙方如果不合法的手段獲得的證據，也不能有效的被利用，還會讓雙方關系惡劣，甚至可能觸犯法律。

筆者認為，離婚制度存在的本身一方面是為感情破裂的雙方結束婚姻關系提供制度保障，另一方面在于引導人們真誠地締造婚姻、用心地經營婚姻、慎重地解除婚姻，也更好地實現社會氛圍的和諧和利益的保障。

（責任編輯：封麗萍）