從利樂案看我國“走出去”企業反壟斷問題

摘要：利樂在中國因其反壟斷行為被罰6.68億人民幣，本位通過對其反壟斷程序的分析，延伸至中國“走出去”過程中遇到的反壟斷問題。主要包括投標串謀、經營者集中、國有企業競爭中立原則與“搭便車”式反壟斷訴訟。

關鍵詞：反壟斷；走出去

中圖分類號：D922.29 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）007-0-02

一、案件回顧

2016年11月6日，國家工商總局發布了關于利樂集團的“行政處罰決定書”，高達6.68億人民幣的罰金讓人們為之震驚。

該案涉及利樂國際股份有限公司、利樂中國有限公司及利樂包裝在昆山、佛山、北京、呼和浩特的有限公司（以下統稱“利樂”）六家企業，工商總局從2012年1月立案，經4年多種形式走訪調查，認定利樂濫用其在相關市場的支配地位，實施沒有正當理由搭售、沒有正當理由限定交易，以及排除、限制競爭的忠誠折扣，構成《反壟斷法》中濫用市場支配地位的行為。

二、關于利樂

起源于瑞典，利樂成立于1951年，半個多世紀后的今天，我們日常飲用的乳制品和果汁等飲品至少有七成來自利樂，它幾乎成為飲品四面體包裝的代名詞。

由于早期以伊利、蒙牛為代表的新興乳制品企業正爭搶全國乳品市場份額，利樂憑借其先進技術及材料迅速占領市場。在頂峰時期，利樂在我國的乳液包裝市場上占比九成以上。

作為“乳業戰場背后的軍火商”，利樂在享受其于包裝行業的壟斷地位的同時，招來了反壟斷調查。而早在1991年被歐盟以濫用市場支配地位處以近九千萬歐元，據當年歐盟的調查，利樂在銷售包裝設備時強制搭售包材，破壞了包材市場秩序。

早期因我國相關法律體系的不健全，利樂在中國“逍遙”多年，可2008年反壟斷政策的出臺，工商總局2012年1月對利樂公司立案。其當年在歐的行徑，放諸中國，會得到同樣的苦果。而據處罰結果來看，這一代價似乎更為慘痛。

三、質疑、調查與嚴懲

2004年，國家工商總局發表《在華跨國公司限制競爭行為及對策》與在反壟斷法出臺前學者向瓊芳《在華跨國公司搭售行為之反壟斷規制》中，曾也對利樂的行為提出質疑。

本案的巨額罰金成為不少人關注的焦點。根據《反壟斷法》第47條規定，“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”。此罰單是根據利樂上一段銷售的7%來處罰的，這高昂的代價源于利樂的三種排他性競爭行為。

2009年至2013年，利樂在中國“市場支配地位”包括：紙基無菌包裝設備市場，份額大于50%；設備技術服務市場，份額居80%以上；包裝材料市場，市場份額大于60%。根據美國學者見恩與日本對壟斷競爭程度的分類，利樂在該三個市場均為高度集中寡占型。

1.沒有正當理由搭售──“來日方長”式營銷

2009年至2013年期間，利樂在銷售紙基無菌包裝設備時對績效確認期（生產開始后8-12周）設定使用利樂包材或“經利樂認可”的包材。同時限定客戶在保證期內也使用利樂包材或“同等品質”包材，可其并未對“同等品質”給出明確的規格參數，盡管2012年將“同等品質”改為“最低規格標準的包裝材料”，但也僅僅列出了QSV代碼，該代碼是利樂內部包材產品的代碼。

行業中有人戲謔地將其稱為“借燈賣油”，即包裝設備以最低優惠“送”給企業，但必須日后使用我利樂的包材，來日方長嘛！

搭售現象經常出現在生活中，手機與耳機，帽子與圍巾等，可在利樂案中，實質上是借助其在設備、技術服務市場的支配地位，對用戶使用包材施加限制，提高其他包材廠商的競爭成本，損害包材市場的競爭。

2.沒有正當理由限定交易──承包上家

目前，包材原紙有牛底紙與白底紙，而后者在成本和性能上更具優勢。截至2014年，中國大陸市場僅佛山華新包裝股份有限公司及其子公司珠海經濟特區紅塔仁恒紙業有限公司（統稱“紅塔”）批量生產銷售，其牛底紙每年的產量遠大于利樂采購量，但利樂卻一直是其唯一客戶。

據工商總局調查，利樂2009年開始與紅塔“合作開發”牛底紙。2011年，利樂與紅塔簽署的《諒解備忘錄》約定“三年內，排他性地為利樂及其關聯公司生產液態包裝原紙”。據工商總局分析，紅塔在與利樂合作之前就獨立獲得了生產牛底紙的專利技術，這也是利樂選擇其作為原紙供應商的主要原因?？墒?，將生產技術轉化為批量生產能力的制約因素是相當大的轉化成本，于是利樂站出來了。因其在包材市場長期擁有超過60%的份額，如此巨大需求促進了牛底紙的批量生產，因此兩方達成協議。

可長此以往，下游包材企業的原料來源不足和上游的牛底紙生產廠商會因下游需求不足都會放緩發展。

3.實施排除、限制競爭的忠誠折扣──捆住下游企業的“心”

2009至2013年期間，里了在包材業務上是實行的折扣種類多達數十種，其中追溯性累計銷量折扣于個性化目標折扣屬于忠誠折扣。除此，公司還有特別折扣與品類折扣。

經工商總局分析，忠誠折扣具有誘導效應。當客戶采購量達到或者超過閾值時，會出現采購量增多而總支付卻減少的情況，即在閾值附近的實際價格為0或者負數。其直接的后果就是鎖定了客戶的采購比例或者采購量。通過忠誠折扣，利樂限制了其他包材廠商的正常發展，從而在長期來影響包材市場的競爭與消費者利益。

四、“走出去”企業面臨的反壟斷問題

隨著經濟全球化的進一步發展，各國的反壟斷法案也日趨完善。利樂作為一家跨國公司在華投資經營，雖以精良的包裝技術迅速占領市場，可也因其濫用市場地位，對下游企業人為地設置障礙，限制該行業良性發展，同樣會受到我國的法律制裁。

通過利樂一案，我們在贊揚本國反壟斷法律體系不斷完善的同時，也得將目光放寬些。隨著“一路一帶”戰略的確立，“走出去”政策將得到更深層次的落實，更多的中企將深入歐亞內陸，面臨更大的投資風險。在律商聯訊與中國法務研究院撰寫并發布的《2015年度中國企業“走出去”調研報告》中，東道國政府的反壟斷調查與東道國政府的反商業賄賂、環保審查、反欺詐調查推舉為中企在境外投資項目遇到政府審查的幾大緣由，其中反壟斷調查的比率在30%以上。

1.壟斷協議

2009年1月世界銀行發布公告稱，因中國路橋集團、中國建筑工程總公司、中國武夷實業股份有限公司和中國地質工程集團公司在菲律賓公路建設招標過程中出現合謀串通等行為，所以禁止上述四家企業參與世界銀行項目的投標。

壟斷協議，主要指在企業內部通過訂立一系列的協議來達到排除、限制競爭的目的。隨著我國對外工程承包能力加強，工程承包招標領域是壟斷協議“高發區”，受世界各國反壟斷執法機構重點關注。

企業之間的“串謀”投標分為縱向串謀與橫向串謀。縱向串謀發生在招標人與投標人之間，實踐中多為反不正當競爭法的管轄領域。橫向串謀，主要指招標過程中，投標企業之間達成某種協議而預定中標價格或者中標人的一種限制其他競爭者的行為。實際情況中橫向串謀有下：退出補償，企業之間預先簽訂協定書，預定的中標人將支付“補償金”給其他投標企業。輪流坐莊，投標企業之間根據未來的招標項目預先規劃，提前確立出每個項目的中標人。

事實證明，壟斷協議破壞了項目招標的初衷，即通過市場尋找質優價廉的產品或者服務，實現資源的最優化利用。

2.經營者集中（海外并購）

經營者集中反壟斷審查（又稱集中控制或并購控制、并購反壟斷審查等）是指企業在從事投資、并購活動時，有關國家或地區的反壟斷執法機構對之進行的是否損害市場公平競爭的審查。①

2010年，吉利控股集團以18億美元收購沃爾沃。而需要在中國、美國、歐盟、巴西等國家和地區都進行了反壟斷申報，吉利在等待反壟斷審批的時間就長達4個月?，F今全球有過百個國家或地區強制企業進行事先反壟斷申報。只有少數地區如英國等采取自愿事先申報制度。

即使各國的申報標準與審查程序不盡相同，可其核心皆為并購是否對市場產生實質性的影響，如有，反壟斷執法機構才能進行干預。

3.國有企業的競爭中立原則

競爭中立原則本為澳大利亞的一項國內政策，為了平衡與協調國有企業與私營企業之間的關系與地位?？勺?008年后，中國的國有企業在海外并購活動頻繁。歐美等國起初以海外并購威脅國家安全為由來拒絕，可隨著國家安全審查等國內安全閾也不足以阻擋中國國有企業的進入的時候，競爭中立原則走入政府的視野。歐美率先行動，不難看出，該原則“劍指中國國有企業”。②

就能否將所有的國有企業視為同一集團，進而皆為同一經營者，歐美并沒有明確的政策意見。但在具體的反壟斷執法中已有將中國所有國有企業，特別是屬于同一國資委管轄的國有企業視為一體的趨勢。③

2016年3月10日，歐盟反壟斷監管機構批準了法國電力公司（EDF）與中國廣核集團有限公司之間的一項合作計劃，這項計劃的內容是在英國建設核電廠。而在歐盟調查時，認定中國廣核集團與其他中央企業受中國國務院國資委控制，不應被視為享有獨立的經營權，這與中國歷來強調的國有企業獨立自主、自負盈虧的法律地位完全不同。④

4.“搭便車”式反壟斷訴訟

2012年10月11日，繼中國光伏企業在美國遭遇反傾銷與反補貼調查并被確立為傾銷之后，美國光伏企業Solyndra公司提起訴訟，聲稱中國光伏企業尚德、天合、英利企圖在2008-2011年壟斷美國光伏市場，認為被告達成壟斷協議，在美國市場上以低于成本的非競爭價格銷售太陽能電池板。面對此類“搭便車”式的反壟斷訴訟，我國企業也應該警惕起來。

實際上，反傾銷法更關注于企業行為對于本國相關市場的影響，反壟斷法是維護市場公平競爭，維護的是競爭而非競爭者，主要糾正企業的“壟斷或意圖壟斷”的行為，二者立法的目的本就不同。

掠奪性定價的標準是壟斷者在相關市場具備可支配市場地位，以排除競爭者為目的低于成本價銷售并給相關市場造成了傷害，同時限制對本國企業和外國企業的競爭。構成傾銷的要素包括：出口價低于正常價值與生產同類產品的相關產業收到法定損害構成因果關系。正常價格通常是指在一般貿易條件下出口國國內同類產品的價格或第三國同類產品出口價格。只是現實中，正常價值會參考商品的成本，可正常價格的確定并非成本的確定。

反傾銷訴訟成功后，僅僅是國家對相關產品征收反傾銷稅，Solyndra并不會得到直接的補償。其想得到法院判決反壟斷的直接補償，卻受礙于無法承擔高昂的舉證費用，因此想借“雙反”的證據“搭便車”式地贏得反壟斷訴訟的勝利。

五、應對方案

隨著中國“走出去”戰略的進一步實踐和“一路一帶”戰略的提出，中國企業在國際上的競爭力逐漸增強，而同時亞非拉等發展中國家的頒布施行反壟斷法。政府、相關企業以及國內的學者都可各盡其力，共同推進企業的走出去步伐的發展。

政府在本國做好反壟斷知識的推廣，讓企業知法、守法。同時積極與世界各國洽談雙邊與多邊貿易合作協議，多于他國溝通，并就某些政策法規表達己方的意愿。企業自身的補充在反壟斷法律領域的空白，面對海外調查與訴訟時不慌亂，尋找東道國相關反壟斷法的專業人員，積極應對。而本國國內學者也要在學術領域深入研究，以理論來支持政府和企業去應對。

注釋：

①徐樂夫.“走出去”企業應注意的反壟斷問題[J].國際經濟合作，2016（9）：42-46.

②黃志珪.國際造法過程中的競爭中立規則——兼論中國的對策[J].國際商務研究，2013（3）：57.

③徐樂夫.“走出去”企業應注意的反壟斷問題[J].國際經濟合作，2016（9）：45.

④徐樂夫.“走出去”企業應注意的反壟斷問題[J].國際經濟合作，2016（9）：45.

參考文獻：

[1]國家工商行政管理總局行政處罰決定書[Z].工商競爭案字〔2016〕1號.

[2]馮啟.利樂被罰6.68億優者的自我救贖[J].乳品與人類，2016（6）：47-51.

[3]徐樂夫.“走出去”企業應注意的反壟斷問題[J].國際經濟合作，2016（9）：42-46.

[4]黃志珪.國際造法過程中的競爭中立規則——兼論中國的對策[J].國際商務研究，2013（3）：57.

[5]嚴影.利樂壟斷案：意義重大 啟示深遠[J].印刷工業，2017（1/2）：38-40.

[6]楊鋒.論國際貿易中的“搭便車”反壟斷訴訟——以中國光伏企業在美國遭遇反壟斷訴訟為素材[J].乳品與人類，2016（6）：57-60.

作者簡介：王雅清（1997-），女，漢族，湖南長沙人，首都經濟貿易大學2014級經濟學院在校學生，主要從事國際經濟與貿易研究。