預審制度在羈押性強制措施中的價值分析與制度構建

趙宇峰+李光菊

摘 要：在“偵查中心主義”的影響下，偵查機關與檢察機關強勢主導了整個審前追訴程序，在以審判為中心的訴訟改革時代背景下，審判力量作為中立的裁判一方不該在羈押性強制措施的適用中出現缺位。預審制度在羈押性強制措施中通過審判來牽制偵訴機關濫用限制人身自由，也是以庭審為中心的訴訟制度改革的價值蘊含之一。預審制度在羈押性強制措施中的制度構建可以從適用范圍、審查內容、運作模式、司法聽證程序的引入等四個維度出發。

關鍵詞：預審制度；羈押；訴訟制度改革；價值分析

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1671-9255（2017）02-0037-05

一、預審制度在羈押性強制措施中的

應用與動向

（一）預審制度在羈押性強制措施中的應用

我國刑事訴訟法中并沒有羈押性強制措施的表述，理論界以及實務界述及的羈押性強制措施一般是指拘留和逮捕等直接限制人身自由的強制措施。我國刑事訴訟中的拘留是指由偵查機關自行決定和執行的暫時性的羈押（initially detain），逮捕則是由檢察機關批準或決定及法院決定的較長時間內將當事人置于看守所的更嚴格的羈押（detention）。[1]羈押性強制措施有力地制止了犯罪嫌疑人、被告人在實施犯罪行為后有可能實施的偽造、隱匿、破壞證據或者逃跑、自殺或者實施其他犯罪這些行為，保障了我國刑事訴訟程序的順利進行，其不僅僅是單純的訴訟保障的理性工具，還兼具了實體性和懲罰性的功能。但是，我國審前“構罪即捕”、“一押到底”等強制性措施的濫用在司法實踐中早已是普遍現象?？v觀偵查機關與審查起訴的檢察機關主導的“流水式作業”的整個審前羈押性強制措施，預審制度出現了整體的缺位，這淵源于頗具我國特色的“偵查中心主義”，與“審判中心主義”的要求相去甚遠。

從理論上說，現代刑事訴訟中的審判活動必須在與偵查、起訴活動保持內在聯系的同時互相獨立。預審制度在羈押性強制措施中的建立恰是連接偵查、起訴、審判活動的必要橋梁式路徑。囿于羈押性強制措

施在辦案人員心中形成的根深蒂固的便利，我國審前超高的羈押率一直備受爭議，與我國的高羈押率相反，國外一般不羈押作為原則，羈押是例外情況。幾乎在所有的域外法治國家，逮捕程序均與羈押程序相互分離，逮捕只是作為強制犯罪嫌疑人到案接受調查的一種臨時性措施，逮捕后法定的臨時羈押性強制措施期限一旦屆滿，逮捕的實施機關必須將被羈押者送交司法監督官員就羈押必要性進行全面審查。在刑事審判的普通程序之前的預審將決定嫌疑人是否被采取正式羈押的強制措施。這種用預審制度構建起的羈押性強制措施的前置程序，充分地利用了分權制衡的訴訟構造，呼應了以庭審為中心的司法改革。

（二）預審制度在羈押性強制措施中的發展動向

羈押性強制措施在司法實踐中遭遇“腸梗阻”而飽受詬病，這一制度的預設價值反而成為了嫌疑人獲得自由的法律障礙，雖然，我國的刑事訴訟法中的確出現了預審的字樣，我國《刑事訴訟法》第3條規定：對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責；第114條規定：公安機關經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調取的證據材料予以核實。但是，不論是《刑事訴訟法》第3條，還是第114條的規定，其本質都是偵查程序，與具有司法審查性質的預審制度在內涵上并不一致。

不論是大陸法系還是英美法系，建立預審制度的

初衷都是試圖將追訴犯罪的活動納入“訴訟”程序的軌道之內，控辯審三方的制衡是刑事訴訟程序的蘊涵所在，公安機關與檢察機關將采取羈押性強制措施的主動權交給中立的司法裁判機關，在立法上設置羈押性強制措施的預審制度，確保事關公民人身權益的強制性措施都是由不偏不倚的中立機關預先審查，大陸法系與英美法系雖然在刑事訴訟的理念上有所差異，但是針對羈押性強制措施都建立起了內核相似的預審制度。

英國是英美法系國家中具有先進立法經驗的代表，其也在英美法系國家之中率先建立了預審制度，英國的預審制度包括了令狀制度、人身保護令制度以及庭審前的預審。令狀制度是指警察在需要采取有證搜查、逮捕等措施時，必須持治安法官簽署的搜查令、逮捕令才可實施搜查、逮捕等強制措施。而人身保護令制度則涉及的是被強制性羈押后的權利救濟，被采取限制人身自由的強制措施后，嫌疑人即被交予羈押官，羈押官只負責看管犯罪嫌疑人并負責告知犯罪嫌疑人的一系列訴訟權利，在犯罪嫌疑人被羈押6小時后應當對羈押的必要性進行審查，羈押一般不得超過24小時，而具備法定的延長期限也不得超過96小時，且每24小時就要對羈押必要性進行審查，嫌疑人的人身自由受到限制后其認為羈押措施是不合法的便有權向預審法官申請司法審查以決定其是否繼續受到羈押。警察將在公民采取羈押性強制措施的24小時之內提出控告并移交治安法院。[2]庭審前再由治安法官根據現有證據對犯罪嫌疑人預審以決定是否將其交付審判。1987年英國頒布刑事審判法對預審制度做出了進一步的改良，為避免程序冗雜，對于重大、復雜等明顯沒有預先審查必要的案件，治安法官不再就是否需要提交審判預先審查，此后英國就預審制度進行了一系列的改革，基本上的著眼點在于縮小治安法官預先審查的范圍。英國的預審制度在羈押性強制措施中的制度價值在于打通了對犯罪嫌疑人人身權利救濟的道路，在限定的時間對羈押的必要性進行預先審查。

美國訴訟制度的核心即是將訴訟權利上升到憲法原則的高度進行保障，濫觴于美國的米蘭達規則便是上述論斷的最好證據。對于公民人身自由的限制與制約是對其憲法權利的制約，因此限制人身自由的強制性措施在美國有嚴格的適用條件。美國刑事訴訟中的預審制度又被稱之為預先審查判斷，由于聽證制度的廣泛適用美國又將預審制度稱之為預先聽證制度。預審的主要目的是審查是否存在合理根據以支持對被告人提出的指控，以確定是否交付審判。[3]審前羈押的目的在于防止當事人逃跑、傷害證人或者另犯新罪，預審在地方法官的主持下控辯雙方必須到場，在控辯雙方充分展示證據并充分質證的基礎上由法官對當事人是否構罪以及是否繼續被羈押進行預審。在United Salerno，481U.S.739（1987）的判例中，美國最高法院確認了只有當事人被指控犯有暴力、毒品等重大犯罪事實才可以以給社會和個人帶來重大危險為由予以審前羈押。[4]如果法官認為證據證明力存在問題，則可以撤銷控告直接變更羈押性強制措施。而在除了上述的嚴重暴力犯罪以外的輕罪案件中，由于當事人并未被采取羈押性強制措施，美國多數州是不會進行預審的，換言之，預審只是針對被羈押的可能犯有重罪的當事人的一項訴訟權利，其內涵與保釋相通，是無罪推定原則在美國刑事訴訟中的集中體現之一。

法國的預審制度在羈押性強制措施中的適用是大陸法系的代表，其職權主義的訴訟模式與我國具有頗多相似之處，其預審制度在羈押性強制措施中的運用對我國的借鑒意義也更大。法國將庭審前的預審分為二級審查制度，其一級預審以及二級預審的法官分別承擔著不同的職能。一級預審的法官主要職能是查清犯罪事實，批準拘留、逮捕等羈押性強制措施。預審的主要內容包括勘察現場、傳喚、訊問當事人，決定是否采取臨時的羈押措施。而預審法官一旦決定對當事人采取羈押性強制措施則必須首先進行對質，一般是在預審法官的主持下，控辯雙方就強制措施的必要性進行對質，經庭上直接對質后，由預審法官做出是否羈押的決定，對預審的羈押決定，控辯雙方都可以直接提起上訴。為了防止羈押性強制措施被濫用，法國的刑事訴訟法賦予了當事人在向上級法院的審查庭提交上訴的同時有權提出中止對其羈押的請求。[5]二級預審是指經過一級預審之后，二級預審法院的審查庭對當事人被羈押的上訴案件或者重罪案件進行審查并做出相應裁定，針對羈押性強制措施的上訴是二級預審法官審查的重點之一。預審制度在羈押性強制措施中對于保護當事人權益具有舉足輕重的作用，但是由于預審法官職能混淆等原因，1993年法國法律取消了預審法官在羈押性強制措施中的批準權，但同年8月，出于羈押也是偵查的一種手段，其與刑事審判中的定罪量刑屬于不同程序的考量，法國恢復了預審法官批準羈押的權利，因此法國的刑事訴訟從預審程序開始控辯審三方就大有可為，這對于我國目前以審判為中心的改革頗具參考價值。

二、預審制度在羈押性強制措施中的

價值分析

刑事追訴程序在很長的一段時間內都是以打擊犯罪為目的，隨著法治理念的進步，現代的刑事追訴程序在重視打擊犯罪之外，還開始將目光投向對當事人人身權利的保障。比如英美法系國家紛紛規定偵查機關的搜查、扣押、拘留等行為必須持有法官簽發的相應令狀，偵查機關無權自主決定對上述涉及公民人身自由的情況采取強制措施。從單一的打擊犯罪到對人身權利的關注體現的是訴訟價值的變化趨向，將預審制度引入羈押性強制措施中便是對這種變化的最好回應。

（一）司法控制

預審制度在羈押性強制措施中的制度價值在于引入中立的司法控制以限制偵查機關或者追訴機關的權利，司法控制的價值在于在審前程序中，特別是當事人被采取了羈押性強制措施的情況下，改變偵查機關、追訴機關絕對的壟斷地位，偵查機關、追訴機關無權直接實施針對公民基本權利的強制措施而必須向法院申請，法官根據偵查機關、追訴機關提供的證據決定是否批準實施相應的強制措施。司法控制的精髓其實發軔于分權制衡理論，其就是以司法權力控制強大的偵查起訴權，這一點在我國更具現實意義，不論是預審制度在羈押性強制措施中的制度設想還是非法證據排除等都是司法權力與偵查起訴權博弈的具體體現。國際上通行的立法理念也是將搜查、拘留、逮捕、監視居住等關乎人身權利的決定權交由預審法官，偵查或者追訴機關憑預審法官簽發的令狀才有權采取上述強制措施。

我國的司法實踐中，法院由于無權介入審前程序更無權對偵查、起訴機關的強制措施予以控制，當事人的人身權利受到侵害的現象屢見不鮮。在刑事訴訟的審前程序中，形成完整的司法保障體系離不開司法控制，拘留、逮捕等羈押性強制措施的決定乃至延期都在公安機關以及檢察機關自主決定的范疇之內，在司法控制尚未得到確立的情況下，羈押率高、超期羈押等現象也就不足為奇了。在審前程序中重視司法控制的價值引入中立的預審法官，對涉及公民基本人身自由的權利由預審法官許可追訴機關行使。雖然各國關于司法控制的做法略有差異，但是基本原則是關乎公民基本人身權利和自由等強制性措施和法官簽發令狀實施。司法控制在審前程序的運用對于完善以庭審為中心的司法改革而言具有重要制度價值，其通過平衡審前的訴訟結構達到保護弱勢的當事人的目的進而為實現司法公正掃除障礙，對于保障訴訟參與人的權益和維護人權都有著現實的積極意義。

（二）無罪推定原則的價值體現

在刑事訴訟程序中，當事人因為涉嫌犯罪而被追訴陷于訟累，其極有可能受到包括拘留、逮捕等在內的羈押性強制措施的限制，但這并不能說明當事人實際具有了犯罪人的身份。無罪推定即是要求對當事人采取“自由推定”的態度，這也就要求刑事追訴中對當事人盡量采用非羈押性強制措施，采取羈押性強制措施只能是特殊的例外情況。我國1996年《刑事訴訟法》及2012年的《刑事訴訟法》都吸收了不少無罪推定的內容，比如將不同訴訟階段的當事人分別稱為“犯罪嫌疑人”、“被告人”，比如細化分配了刑事訴訟中的證明責任等。但是我國目前對于無罪推定的理解吸收法律宣示意義多過實際適用，羈押性強制措施的濫用就是最好的例證。預審制度在羈押性強制措施中的引入實質是對個體價值的尊重，是無罪推定原則在刑事訴訟程序中的價值體現。無罪推定是刑事訴訟證明活動的邏輯前提，其也是當事人抵御國家追訴的法律意義上的屏障。羈押性強制措施的濫用是對無罪推定原則的突破，預審制度便是回應上述突破的制度性設想，其價值在于對人權保護具有積極意義，表現主要在：首先是體現了以庭審為中心的司法改革方向，將解決紛爭的地點和力量放在庭審現場，要求預審法官以中立的立場來平衡和裁判控辯雙方的訴求。其次是推動了無罪推定在司法中的適用。羈押性強制措施中預審制度的確立將當事人視為具有獨立人格的個體，在最終被定罪量刑之前，其與普通公民在訴訟地位和訴訟權利方面是沒有差異的，進而通過具有宣示性的訴訟程序告訴司法機關當事人的訴訟地位和訴訟權利，其與被宣判為罪犯的人在訴訟主體上有本質區別，這一點在當下的刑事訴訟程序中具有特殊的意義。再次預審制度在羈押性強制措施中的制度價值還在于賦予了當事人對抗侵犯人身性權利的法定條件。刑事訴訟程序中，不論是公安機關還是檢察機關都是代表強大的國家力量行使追訴權，如果無罪推定不能成為司法活動的邏輯前提，弱小的個體“可以沉默”、“變更強制措施”等權利也就淪為紙上的權利。

（三）預審制度有利于推進以審判為中心的訴訟制度改革

刑事訴訟程序作為人類文明的表征，其構造是否合理直接關系到刑事訴訟的價值能否以合適的方式得以實現。我國刑事訴訟的基本構造是公安、檢察院、法院在偵查、審查起訴、審判階段流水式作業，職能分工各自相對獨立。檢察院作為法律監督機關在實踐中的法律監督職能幾乎無跡可尋，我國并未建立起以審判為中心的刑事訴訟制度，審前的羈押性強制措施中法院的缺席導致的公權力侵犯公民人身權利的現象屢禁不止。預審制度使得刑事訴訟的所有程序都處于訴訟的軌道，預審制度就是呼應了以審判為中心的訴訟制度的調整方向，將整個刑事訴訟的程序設計向法院傾斜。以審判為中心包涵以下幾個方面：即訴訟結構以審判程序為中心、司法主體以審判官為中心，權力分配以審判權為中心。當事人被羈押后預審程序的缺失是我國刑事訴訟中的結構性缺陷，其直接導致了我國審前訴訟權利的失衡，法官在審判之前中立裁判，控辯雙方擁有平等訴訟主體地位實現平等的對抗。在控辯審都積極參與的“等腰三角形”訴訟結構中，預審制度無疑對于是否需要羈押以及羈押的期限有著重要的價值。處于弱勢的當事人可以直接面對中立的預審法官進行辯解，而檢察官也需要就羈押必要性直接將充分的證據提交預審，預審制度在羈押性強制措施中的制度價值在于通過庭審來確定當事人的人身性權利是否得到公平的保證，刑事司法實踐中，通過直接的庭審來牽制偵訴機關濫用限制人身自由的強制措施，也是以庭審為中心的訴訟制度改革的價值蘊含。

三、羈押性強制措施中的中國特色

預審制度的構建

從客觀的角度觀察，我國的羈押性強制措施在刑事訴訟中對于追訴犯罪、防止犯罪分子逃匿、避免毀滅證據、威脅證人等方面發揮了積極的作用，偵查機關、檢察機關對于當事人人身限制的邏輯起點必須得到認可，但是，我國羈押性強制措施的法治化水平確實有限，審前的羈押幾乎就是偵查、審查起訴的必然結果，其適用完全控制在公安機關或者檢察機關手中，在限制人身自由的強制措施中沒有司法監督的手段，而逮捕后的羈押狀態的延續也取決于檢察機關的決定，司法審查、司法救濟等程序性的權利在審前羈押中呈現出整體性的缺失。預審制度在羈押性強制措施中的構建是一項橫跨偵訴審機關的復雜工程，特別是在司法實踐中偵查機關與追訴機關擁有強勢職權的情況下，如何將國外先進經驗和我國的法學理論研究相結合，在羈押性強制措施的適用中構建富有中國特色的預審制度是以審判為中心改革的重要一環。

（一）適用范圍

根據2015年最高人民法院工作報告的統計，2014年我國各級法院審結一審刑事案件102.3萬件，判處罪犯118.4萬人。面對如此天量的案件數量，讓預審法官就羈押性強制措施對所有案件進行預審顯然并不現實。在適用范圍上可以采用確定性規定與裁量性規定相結合的方式。首先要明確預審制度在羈押性強制措施中確定得適用于有可能被判處三年以下有期徒刑以及特殊主體的案件，對于有可能判處三年以下有期徒刑的案件，預審法官應當就羈押必要性進行審查并可主動做出變更強制措施的裁定。而就特殊主體進行預審是指涉及到未成年人涉嫌犯罪、殘疾人涉嫌犯罪、孕婦涉嫌犯罪、精神病人涉嫌犯罪等情況。其次對于何謂沒有明顯的人身危險性賦予預審法官一定的自由裁量權。最后，對于有可能判處超過三年有期徒刑以上的一般主體，可以引入以被告人為主體的申請聽證制度，通過居中聽證來裁決被告人是否應當被采取強制措施。羈押性強制措施的適用范圍除了上述確定的規定更應該涵蓋裁量性范圍，即是針對明顯沒有人身危險性的當事人即使其量刑幅度在三年以上也應當由預審法官對羈押的必要性進行預審，預審法官有權對何謂沒有人身危險性進行自由裁量。通過確定性規定與裁量性規定的結合達到預審制度適用范圍的限定，既考慮了中國當下的司法資源緊缺性又兼顧了保障人權的司法理念，契合效率與公平原則的要求。

（二）審查內容

預審法官在主持羈押性強制措施中應當引導控辯雙方適度對抗，相較于正式的庭審現場的法官，預審法官應當具有一定的主動性，其需要把握預先審查的內容讓控辯雙方圍繞是否采取強制措施中的關鍵性問題舉證、質證、發表辯論意見，當然出于節約司法資源的考慮，其有權對雙方沒有爭議的事實和證據予以固定方便正式開庭時不再就此部分進行辯論。預審法官經審查認為事實清楚、證據確實充分的案件，可以采取書面審查為主、言詞審查為輔的方式。在審查的內容上法國將一級預審與二級預審相區分的做法也值得我國借鑒，一級預審的內容可以主要包括勘察現場、傳喚、訊問當事人，決定是否采取臨時的羈押措施。二級預審的內容主要是對采取羈押性強制措施的合理性合法性進行預審。

（三）運作模式

預審制度在羈押性強制措施中的運作模式關系到正義以什么樣的方式得以實現，我們認為中國特色的預審制度按照以下運作模式進行設計有利于預審在羈押性強制措施中制度價值的實現。案件進入偵查程序時，對于并非需要立即采取強制措施的當事人進行拘留、逮捕，必須取得預審法官的“司法令狀”，案件進入審查起訴階段后，檢察機關認為確有必要采取羈押性強制措施的，應當向預審法官提交羈押必要性審查申請，申請應當載明犯罪嫌疑人的基本情況，案件事實以及羈押的理由等。而在法院的運作模式上，我們建議設置相應的預審庭解決對被告人的羈押性強制措施的審查，由于羈押性強制措施的適用范圍被限定在三年以下有期徒刑或者特殊主體類，相應的預審庭的設置也應當是在基層法院，而對被告人是否需要羈押的預審應當由從具有審判實務經驗的法官選拔而來，這樣的程序設置也充分兼顧了基層法院的訴訟資源配置。

（四）司法聽證程序的引入

對于有可能被判處超過三年有期徒刑以上的一般主體，可以由被告人為主體向法院申請聽取利害關系人意見的法律程序。聽證程序在行政訴訟中運用較為純熟，雖然司法聽證程序在我國刑事訴訟法中尚未得到立法承認，但一些司法聽證活動在中國司法實踐中已經廣泛地得到適用，如不起訴聽證、再審聽證、執行聽證、緩刑聽證、司法賠償聽證等。[6]司法聽證程序對于我國刑事訴訟中被羈押的被告人權利救濟有著積極的補強意義。對于有可能被判處三年有期徒刑以上的一般主體，法院不能依職權主動要求預審而需依當事人申請就羈押的合法性申請而啟動，預審法官就羈押是否合法以及被羈押的理由是否依然存在聽取各方意見，預審法官在充分聽證的基礎上作出公正的裁決，被告人對于法院的判決不服提起上訴屬于實體意義上的權利救濟，而被采取羈押性強制措施的被告人對于羈押合法性提起的聽證要求則更傾向于程序意義的權利救濟，司法聽證程序作為司法權的重要一環，依當事人申請而啟動也符合司法權被動、消極的特征。

四、結語

以審判為中心的司法改革是一個系統性、浩大的工程。原最高人民法院景漢朝副院長認為，司法改革的目標應當定位在兩個方面：一是實現司法公正與司法效率的最佳平衡；二是樹立司法權威。在當前以偵查為中心的訴訟格局中，羈押性強制措施的改變可能會導致當事人口供很難取得，學者長期呼吁的沉默權、非法證據排除等可能導致反偵查力量強大等問題一直受到較大的抗拒，在羈押性強制措施成為改革各方面關注的眾矢之的的今天，突破一系列觀念和制度的桎梏也并非是朝夕之間就可以解決的。

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[6]吳忞鈺，丁雯玉，王若楠.論刑事司法聽證制度的建立[J].經濟研究導刊，2013（1）：258.

（責任編輯 俞木傳）

Abstract： With the influence of “investigation centralism”， investigation organ and procuratorial organ tend to dominate the whole pre-trial prosecution procedure. Under the time background of “trial-centered” litigation reform， the trial subject， as the neutral party in the judgment， should not be absent in the application of custodial coercive measures. Prejudication system can prevent investigation and litigation organs from abusing their power to restrict personal freedom in the application of custodial coercive measures， thus is valuable in the “trial-centered” litigation system reform. The prejudication system construction can be carried out in four aspects： application scope， investigation content， application mode and the introduction of judicial hearing procedure.

Key Words： prejudication； system； custody； litigation system reform； value analysis