比較法視野下的混合共同擔保

摘要：盡管混合共同擔保的學術與實務爭鳴不斷，但卻未有通說形成。德國理論與實踐把混合共同擔保放在一個體系下思考，相關經(jīng)驗值得借鑒。混合共同擔保本質(zhì)上與共同保證并無差異，均應以連帶債務構建擔保人對債權人義務的基礎。在外部關系上，債權人有權選擇履行義務人，包括在債務人提供物的擔保的情形。在內(nèi)部關系上，擔保人之間有相互求償權，并應平均分擔義務。未來民法典物權編修訂應建立法定債權轉移規(guī)則；充分認識擔保規(guī)則的任意性特征，在立法技術上統(tǒng)一處理當事人變更約定的情形，并置于規(guī)則的最后。

關鍵詞：混合共同擔保；人的擔保；物的擔保 法定債權轉移；立法技術；德國法

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）06-0118-11

一、引言

《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第176條規(guī)定了一項債權既有物的擔保又有人的擔保的情形，我國學術界常稱之為“混合共同擔保”。其實，所謂混合共同擔保，早在1995年《中華人民共和國擔保法》（以下稱簡《擔保法》）中就有規(guī)定。此后的2000年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《擔保法》司法解釋”）又對《擔保法》中的規(guī)定予以了限縮解釋。2007年《物權法》第176條再次對混合共同擔保問題作出不同的立法表述。這些立法上的變化表明，我國理論與實務界對混合擔保制度在認識上并不成熟，最近在自媒體盛傳的一則最高人民法院判例 ① 即是代表，此例一出，旋即引起爭鳴一片。雖然這次爭鳴是以自媒體形式而非以正式學術論文方式表現(xiàn)出來，但該例迅速引起強烈關注的事實，足以說明最高人民法院對混合共同擔保制度在理解上的差異。該案件涉及的重大爭議點之一是，對同一筆債權提供擔保的保證合同與抵押合同的約定應如何理解，從而決定債權人是否必須只能先向抵押人主張權利，進而，如其先向保證人主張權利則債權人是否因此喪失擔保權利。最高人民法院二審判決最終撤銷一審判決，駁回了原告?zhèn)鶛嗳藢ΡＷC人訴情履行的請求。

目前，盡管混合共同擔保的學術與實務爭鳴不斷，但卻未有通說形成，并且從比較法視角對混合共同擔保進行研究的文獻，也非常少見。主要原因可能與域外法律對此問題很少有直接規(guī)定有關。比如，《德國民法典》僅在第769條對共同保證作了規(guī)定，卻無混合共同擔保的直接規(guī)則。但是，德國法理論與實務均對我國所謂混合共同擔保制度有較多涉獵。因此，本文通過對德國法理論的借鑒，嘗試對《物權法》第176條規(guī)定作出檢討，以期對正在進行的民法典物權編修訂有所裨益。

二、我國現(xiàn)行法解釋論上關于混合共同擔保的爭議

（一）學說爭議

由于我國立法中對混合共同擔保規(guī)定并無一個明確的體系，因此爭論的問題也比較凌亂。因為擔保制度常涉及到的問題是主張承擔保證責任以及此后的追償，這里對學說爭鳴的梳理也按照主債權人與擔保人之間的關系以及擔保人之間關系來展開。

1. 關于主債權人與擔保人之間的關系

學說上的觀點主要有三種類型②：

第一，物的擔保責任絕對優(yōu)先說認為， 債權人應先向物上保證人主張權利，在其不受清償?shù)姆秶鷥?nèi)再向保證人主張權利，保證人僅對物的擔保以外的債權額承擔保證責任。③ 這也是對我國《擔保法》第28條第1 款規(guī)定的文意追隨。

第二，物的擔保責任相對優(yōu)先說認為，債權人可以選擇行使擔保權利。保證人被選擇承擔責任后，可向債務人求償，并代位行使債權人享有的擔保物權，債權人致使保證人可代位行使的擔保物權消滅的，保證責任相應消滅。反之，債權人首先選擇向物的擔保人要求清償后，保證人責任免除，物的擔保人不可以向保證人主張求償。④

第三，物的擔保責任與人的擔保責任平等說認為，債權人可以選擇行使擔保權利，已承擔擔保責任的擔保人可向其他擔保人追償其應承擔的份額。⑤

顯然，絕對優(yōu)先說受到的批評最多。批評的主要理由有⑥：其一，物權與債權只有在效力競爭時才有可能發(fā)生孰優(yōu)孰劣的問題，債務人之物存在定限物權的，于受清償時優(yōu)先于一般債權，“在同一標的物之上同時存在物權和債權時，物權優(yōu)先”。物的擔保指向的是特定的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權利，而人的擔保所指向的是保證人的所有責任財產(chǎn)，兩者在標的物上非為同一；其二，物權優(yōu)先于債權發(fā)生于義務主體同一而權利主體不同一的情形，但在同一債權既有人的擔保又有物的擔保時，其權利主體均為同一債權人，其義務主體為保證人和物上保證人，多不同一；其三，擔保物權的優(yōu)先性是擔保物權就擔保物相對于無物上擔保的債權而言，不是相對于保證債權而言的。對擔保物享有優(yōu)先受償權旨在保護有物上擔保的債權人，在擔保物權與同一擔保物上設定的債權發(fā)生沖突時，有物上擔保的債權人可以對抗其他一般債權人而在擔保物上行使權利，并非指不同債務人對同一債權人的債務償還時間與償還順序的優(yōu)先。

2. 關于擔保人之間的求償關系

保證人或物上保證人履行擔保債務后，對于主債務人而言，均會有求償權的發(fā)生，但在同一債權既有人的擔保又有物的擔保時，其中一個擔保人履行了擔保債務后是否有權向其他擔保人求償，尚存疑問。《物權法》第176條也并未給出明確指引。

顯然，對人的擔保與物的擔保并存時的責任優(yōu)先問題的不同回答，將會直接影響到對該問題的主張。主張“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”和“物的擔保責任相對優(yōu)先說”的學者認為，保證人先為清償時可向物上保證人主張擔保物權，即可行使求償權，但物上保證人先清償時，因其本應優(yōu)先負責，故無向保證人行使求償權的可能。⑦ 有學者認為，承認擔保人之間的求償關系欠缺法理基礎⑧，“由于各擔保人沒有共同擔保的意思表示，相互之間并非當然的共同擔保關系，更不能將各自的擔保責任因擔保人的復數(shù)而簡單推定為連帶擔保責任”⑨，不宜將并存的人保與物保看作是連帶共同債務，也不能依不真正連帶責任理論來合理地解釋保證人與物上保證人之間的求償關系。⑩ 主張“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的學者認為，物上保證人與保證人地位相同，除合同另有約定之外，兩者間應連帶負擔保責任，無論誰先清償，彼此之間均發(fā)生求償問題。{11} 持此觀點的學者在論證擔保人之間的求償關系時，多以連帶債務或不真正連帶債務為其理論基礎。{12} 人的擔保和物的擔保并存時，各擔保人之間如無約定，從表面上看確實不存在任何法律關系，但是，“為同一債務擔保”的共同目標實際上已經(jīng)使各擔保人與債權人之間建立了聯(lián)系，即擔保之連帶或競合{13}，這也是債權人在主張擔保權利時可以就保證人和物上保證人之間享有選擇權的邏輯前提。也有學者認為，共同保證與混合共同擔保在發(fā)生機理上并無實質(zhì)的不同，均是由擔保人以自己的財產(chǎn)向債權人作保，因而在其內(nèi)部追償?shù)膯栴}上也不能作相異的結論。同理，在混合共同擔保中，亦不能僅僅因為缺乏事前的意思聯(lián)絡就武斷否定追償權的存在{14}，因此其建議最高人民法院應當在擔保物權的司法解釋中，秉承“《擔保法》司法解釋”第38條的立場，對《物權法》第176條的含義作出澄清，以明確混合共同擔保人之間的追償權和具體的追償規(guī)范，避免學說和司法的紛爭。

3. 關于一般保證與連帶責任保證區(qū)分時的爭鳴

《擔保法》將保證方式區(qū)分為一般保證和連帶責任保證，其中，一般保證人享有先訴抗辯權。在人的擔保與第三人提供的物的擔保并存的情形下，《物權法》第176 條規(guī)定，在當事人之間沒有特別約定時，擔保權人有選擇向保證人和物上保證人主張擔保權利的自由。

有學者認為，這一規(guī)則“非常粗略地忽視了一般保證下保證人的先訴抗辯權，違背了保證責任的補充性與獨立性立法原理”，沒有“體現(xiàn)一般保證人的先訴抗辯權及擔保債務的補充性”{15}，“若人的擔保屬于一般保證，且保證人行使先訴抗辯權，則其結果仍然是物的擔保優(yōu)先”{16}，應增加一般保證與物上保證并存時債權人同時主張保證責任和物上保證責任的前提條件，即“保證人承擔一般保證責任的，債權人未先行向債務人請求實現(xiàn)債權，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，債權人不得同時要求就物的擔保實現(xiàn)債權和要求保證人承擔保證責任。{17} 還有的學者認為：保證方式為一般保證時，從保證人的先訴抗辯權中就可以推導出結論，無需另外設定規(guī)則。而且，在保證方式為連帶責任保證時，保證人與主債務人并非處于同一地位，主債務人為本位債務人，從主債務人處受償可以終結債的關系，而從保證人處受償，債的關系并未終局地消滅。從事物的本質(zhì)角度看，也應當適當限制債權人的選擇權。{18} 同時，也有學者認為，債權人的選擇權與保證人的先訴抗辯權是不同層次的兩個問題，保證債務僅對于主債務具有補充性，對物上保證并不存在所謂補充性問題{19}。因此，在債權人主張保證債權時，保證人僅得主張債權人先就主債務人的責任財產(chǎn)主張權利，而不得主張債權人先就第三人所提供的物上保證行使其擔保物權。{20}

另外，有學者將《物權法》第176 條的規(guī)定解釋為，無論人的擔保（保證）方式是一般保證還是連帶保證，債權人都應當先就債務人物的擔保實現(xiàn)債權。當保證為一般保證時自不必過多贅述，而當保證為連帶保證時，債權人依然應當先實行債務人的擔保物權，因為債務人是本位債務承擔者{21}，如果擔保權人先行使物的擔保，就可以避免保證人日后再向債務人行使追索權的繁瑣，減少債權實現(xiàn)的成本和費用{22}。但是，有學者對此解釋提出批評，認為這一解釋忽視了連帶責任保證的連帶性，違背了物的擔保與人的擔保在責任地位上的平等性，在保證方式是一般保證時，債權人應當先選擇債務人物的擔保清償債務，當保證是連帶責任保證時，應該賦予債權人選擇權，其既可以選擇債務人的擔保物來清償債務，也可以選擇連帶責任保證人來承擔債務。{23} 因為，連帶責任的保證人與債務人處于同等地位，共負主體責任，而不是補充責任，故而在保證債務清償問題上，法律無特別惠顧保證人的必要，而且，成本的高低選擇與判斷也應由當事人自己來進行，無需法律來代替當事人考慮。

（二）實務爭議

在《物權法》頒布前，因“《擔保法》司法解釋”第38條明文規(guī)定了混合共同擔保時的內(nèi)部追償規(guī)則，因此司法實踐中就理所當然地根據(jù)該解釋的規(guī)定，來直接肯定各擔保人之間的追償權。{24} 但在《物權法》頒布實施后，由于其第176條對混合共同擔保人之間相互追償權的沉默態(tài)度，使得學界中出現(xiàn)了否定混合共同擔保人之間相互求償權的論斷，全國人大常委會法制工作委員會組織編寫的《中華人民共和國物權法釋義》也指出，“在當事人沒有明確約定承擔連帶擔保責任的情況下，規(guī)定各擔保人之間相互追償是不妥的”。{25}

受此影響，在學界有觀點認為，《物權法》第176條的立法原意為否定在擔保人之間互設追償。{26}但是，在司法實務中不同法院對此卻有著不同的解讀，導致所作判決也有所不同。個別法院在具體審理案件過程中認為，在人的擔保和第三人提供的物的擔保并存時，承擔了擔保責任的擔保人能否向其他擔保人追償，應當首先取決于當事人的約定。如沒有約定或約定不明，則只能向債務人追償{27}，判決理由為：第一，雖然“《擔保法》司法解釋”規(guī)定，承擔了擔保責任的擔保人可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條只規(guī)定了提供擔保的第三人在承擔擔保責任后有權向債務人追償，未再進一步規(guī)定提供物權擔保的第三人與保證人之間的追償權。從立法本意角度考量，立法者并未認同保證人之間享有互相追償?shù)臋嗬辽僬J為當下不具備條件。擔保法理論以擔保發(fā)生的原因為標準，將擔保分為法定擔保和約定擔保，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，除留置權屬于法定擔保外，其他擔保方式均為約定擔保。擔保關系的設立應以當事人意思自治為基礎，在人的擔保與物的擔保并存的情形下，除擔保人之間有特別約定或保證人與物上擔保人共同與債權人設定擔保關系外，各擔保人之間并無共同擔保的意思表示，擔保人之間追償缺乏法律基礎。第二，擔保之債屬于約定之債，在人的擔保與物的擔保并存時，由于各擔保人并無共同擔保的意思表示，相互之間并非當然的共同擔保關系，故不能推定擔保人之間存在連帶擔保責任。第三，《物權法》將保證人和提供物保的第三人的擔保責任置于平等地位，是為了充分保證債權人的選擇權和放棄權，并不表示其他擔保人必須實際平等分擔已經(jīng)承擔了的擔保人的損失，如認可二者之間存在追償權，不僅強行改變了擔保人擔保責任的性質(zhì)，也有極大可能限制或剝奪債權人的選擇權。第四，《物權法》第176條明確了該規(guī)范的任意性屬性，將當事人的約定置于優(yōu)先地位。因此，在人的擔保和第三人提供的物保并存時，承擔了擔保責任的擔保人能否向其他擔保人追償，應當首先取決于當事人的約定。如沒有約定或約定不明，則只能向債務人追償。

但是，也有相當一部分的判決仍然沿襲了“《擔保法》司法解釋”第38條的立場，肯定了混合共同擔保情形下各擔保人之間的追償權。{28} 其理由大致如下：其一，在人保和物保并存時，各擔保人之間如無約定，從表面上看來確實不存在任何法律關系。但是，“為同一債務擔保”的共同目標實際上已經(jīng)使各擔保人與債權人之間建立了聯(lián)系，即擔保的連帶或競合{29}，這也是債權人在主張擔保權利時可以就保證人和物上保證人之間享有選擇權的邏輯前提。其二，在擔保人各自提供擔保的情形下，每個擔保人在得知還有其他擔保人時就已經(jīng)知道不會獨自承擔擔保責任，正是在這樣的情形下才使得每個擔保人更加放心大膽地為債務人提供擔保，因此，擔保人之間的求償權所帶來的共擔風險的關系并沒有超出擔保人提供擔保時的預期，甚至可以說正是基于此才會為債務人擔保，所以，也不會有侵犯其他擔保人權益的可能。正如有些學者所述：若是一概否定相互間的追償權，則反而會出現(xiàn)與混合共同擔保人意愿相左的問題，那無異于免除了某一（或部分）混合共同擔保人的擔保責任，出現(xiàn)一部分擔保人“遍體鱗傷”，而其他擔保人“毫發(fā)無損”的結果。{30}

三、德國法上混合共同擔保的相關制度

（一）共同保證擔保

在德國，直接調(diào)整共同擔保關系的法律規(guī)范是《德國民法典》在保證合同中規(guī)定的第769條的共同保證（Mitbürgschaft）。{31} 德國法理論與實務正是從共同保證規(guī)則來認識物的擔保與人的擔保并存的現(xiàn)象的。我國現(xiàn)行法對共同保證也有相應規(guī)定，《擔保法》第12條明確規(guī)定了共同擔保。只不過，我國將共同擔保做廣義理解，包含了按份的共同擔保（共同按份擔保）與連帶的共同擔保（共同連帶擔保），分別由第12條第1句和第2句規(guī)定。《德國民法典》第769條所規(guī)定的共同擔保僅指共同連帶擔保。對此，不可不識。

1. 內(nèi)容與目的

（1）內(nèi)容。保證屬于人的擔保，是保證人以其自身的一般財產(chǎn)加入到債務人的一般財產(chǎn)中，為債務人的債務向債權人提供擔保，當債務人不履行債務時，由保證人為其承擔。{32} 當保證人是兩個以上多數(shù)時，其與債權人的關系以及多數(shù)保證人之間（內(nèi)部）關系如何，即成為共同保證規(guī)制的重點。第769條的基本內(nèi)容規(guī)定得非常明確，多數(shù)保證人為同一債務提供擔保時，多數(shù)保證人與債權人之間是作為連帶債務看待的。因此，債權人可以根據(jù)《德國民法典》第421條連帶債務的一般規(guī)定，要求任何一個共同保證人承擔全部債務清償?shù)呢熑危槐馗鶕?jù)第420條去按份主張。共同保證仍具有保證合同的從屬性。因此，第421條所規(guī)定的連帶債務調(diào)整的是債權人與共同保證人之間的關系以及多數(shù)保證人之間的關系。{33}

（2）目的：保護債權人。這一立法目的可以從《德國民法典》第427條{34}的解釋看出，根據(jù)該規(guī)定，只有在共同債務中才有連帶債務。可是，第769條卻作出了不同的規(guī)定，并不考慮保證的意思表示，直接適用第421條。對于共同保證人之間的內(nèi)部關系，第774條第2款 {35} 規(guī)定應適用第426條 {36} 的補償關系。{37}

2. 構成要件

（1）多數(shù)保證人。多數(shù)保證人是共同保證的當然要件，毋庸多言。問題的關鍵是，多數(shù)保證人是如何產(chǎn)生的。對此，下文第三要件再予以詳述。

（2）為同一主債務提供擔保。共同保證要求至少要有兩個以上保證人為同一債務提供擔保。因此，同一債務即是共同保證的重要要件之一。

這里的同一性是從狹義上理解的，因此，余額保證（Ausfallbürgschaft）作為一種后次序保證（Nachbürgschaft）僅對債務人及其擔保人不能履行之余額提供擔保，該保證人與其他保證人所擔保的債務不具有同一性，因此不是共同保證。同理，反擔保也一樣。同樣，多數(shù)保證人承擔按份保證時，不構成共同保證，因為他們對主債務的不同部分承擔責任。當然，如果多數(shù)人對同一債務人的一部分債務提供擔保，即多數(shù)人對同一個部分債務提供擔保，仍符合同一性要求，構成共同保證。

（3）同一層級。數(shù)個保證人對債權人的債權擔保應處于同一層級（gleichstufig，gleichrangig）。同一層級，是指各保證人沒有通過約定在彼此擔保之間有承擔擔保責任的先后順序或其他起到類似順序作用的條件。{38} 因此，前述具有從屬性的余額保證，與通常的保證相比，只是被看作后次序保證，其對第769條與第774條第2款均不可以適用，因為它與其它保證不屬于同一層級。

共同保證設立后，如果想要變更為純粹的后次序保證或余額保證，必須有其他共同保證人一致同意，否則在內(nèi)部關系上仍應按照共同保證處理。{39}

（4）共同保證關系在設立上無限制性要求。根據(jù)第769條規(guī)定，只要多數(shù)保證人對同一債務提供了擔保，就是共同保證。各保證人是否共同訂立了一個具有第427條意義上的合同，并不重要。也就是說，共同保證關系的設立無須特別要求。各保證人在不同的時間各自訂立保證合同，甚至彼此均不知對方的存在，對共同保證關系設立都不會發(fā)生影響。即便在第427條意義上訂立共同的保證合同，其中一人保證意思表示的無效在有疑義時也不導致其他保證允諾人的意思無效，考慮到對債權人利益的保護，第139條部分無效的規(guī)定沒有適用余地。各保證之間的聯(lián)系只需要一個特定的約定，只要存在一個針對同一債務的保證存在，保證之間的聯(lián)系就建立起來。保證人對是否會增加其他保證人的單方錯誤，不可以根據(jù)第119條予以撤銷。{40}

3. 法律后果

（1）外部關系：債權人的選擇權（Wahlrecht）。共同保證的外部關系是指，保證合同中主合同當事人之間的關系，即保證人與債權人之間的關系。由于第769條將共同保證原則上定性為連帶債務關系，并適用民法典債的關系部分連帶債務規(guī)定的第421至425條{41}，因此在外部關系上債權人在債務人到期不能清償債務時，有權選擇對任何一個保證人主張全部或一部分的清償。

（2）內(nèi)部關系：保證人的求償權。共同保證的內(nèi)部關系是多數(shù)保證人之間的關系。根據(jù)第769條定性的原理，保證人之間相當于連帶債務的債務人之間的關系，即適用民法典第426條來處理{42}：除非有特別約定，保證人之間原則上應平均分擔保證債務；如果一個保證人實際承擔了超出其應承擔的責任份額，其有權向其他保證人追償，這是共同保證中保證人內(nèi)部的平均求償權（Ausgleich）。

（3）債權的法定轉移。第774條規(guī)定了一條特別規(guī)則：保證人對債權人作了清償?shù)模瑐鶛嗳藢χ鱾鶆杖说膫鶛噢D移給保證人。{43} 這時，債權人對主債務人的債務在得到清償后，即法定轉移給替主債務人清償債務的保證人。這就是保證人所享有的法定債權轉移（cessio legis）的效果。這一規(guī)則在連帶債務的一般規(guī)定中也存在，即第426條第2款。立法者完全可以使用援引技術，在保證規(guī)則中指示債權法定轉移適用連帶債務的規(guī)定。但是，由于這一規(guī)則并非只對共同保證適用，而是對所有保證情形的一般規(guī)則，因此，為要件清晰起見，《德國民法典》的774條第1款為所有保證人專門重寫了類似于第426條第2款的規(guī)則。需要注意的是，這一規(guī)則并非是共同保證的特殊規(guī)則。

（4）債權人放棄其他擔保權益。根據(jù)第776條規(guī)定，債權人放棄其他擔保權益的，如物的擔保或人的共同擔保等，在所放棄權利本可獲得補償?shù)姆秶鷥?nèi)，保證人免除責任。這是規(guī)定債權人與保證人之間外部關系的規(guī)則，是對債權人因故意未能照顧到保證人權益，因放棄自己權益而給保證人造成損害的救濟方式，屬于債權人違反其對己義務（Obliegenheit）的后果。{44} 顯然，它也是以保證人存在求償權為條件的，并不限于存在多個保證人的情形。比如，如果在所清償債務上存在債務人自身的財產(chǎn)抵押擔保，債權人放棄該抵押權或者放棄其優(yōu)先次序，使清償債務的保證人求償權受到損害，即保證人清償后無法得到充分求償，保證人即受第776條規(guī)則的保護。

4. 變更約定

保證制度原則上屬于任意性規(guī)范，共同保證規(guī)則亦系任意性規(guī)范。這是因為保證關系本質(zhì)上是當事人合同締結的產(chǎn)物，合同自由是其基礎。除非違反法律的強制性規(guī)定，否則當事人有通過約定對法律規(guī)定加以變更的權利。{45} 重要的是，就共同保證而言，雖然允許締結與第769條規(guī)定不同的保證條款，但是，該約定中當事人所期待的結果必須能夠清楚地予以識別。如有疑義，即如果不能清楚予以識別，則仍適用第769條規(guī)定的共同保證。

就具體內(nèi)容來說，不同的約定可能是針對外部關系的或內(nèi)部關系的。對外部關系作出不同約定，改變的是債權人與保證人之間的關系，即改變了連帶關系，如約定不連帶或者約定了特殊的連帶等。對內(nèi)部關系的不同約定，則是改變保證人之間的求償關系或求償比例等。但不管怎樣，變更約定只有在一般規(guī)則改變時所涉及的利害關系人之間進行，方可有效。外部關系的變更約定須債權人與保證人作出，他們之間的約定無法對內(nèi)部關系產(chǎn)生影響；內(nèi)部關系的變更約定須保證人相互之間作出。對后一種情形來說，由于多數(shù)保證人相互之間常常并不認識，或者是先后加入的，故內(nèi)部約定的情形發(fā)生也相對較少。因此，多個保證合同均對第769條第2款作出了變更，其表述相同，彼此競存，并不影響各共同保證人在相互之間按平均求償。{46}

（二）混合共同擔保

德國法沒有直接關于混合共同擔保的規(guī)定，但是理論上認為，對一項債權可以設立多個不同的擔保，既可以是多個保證，也可以是在保證之外另設質(zhì)押、抵押等物權性質(zhì)的擔保。后一種情形，就相當于我國學理上所稱的混合共同擔保制度。

在混合共同擔保中，如果保證人履行了其保證義務，其他擔保物權就和主債權一起轉移給了保證人；同樣，如果其他的擔保物權人向債權人作了清償，該債權的保證義務就與主債權一起轉移給了擔保物權人。如果擔保人之間沒有次序約定，他們即處于同一層級。此時的問題是，保證人與物權擔保人之間的內(nèi)部求償按照什么標準進行？由于廣泛認同的觀點是保證人與物權擔保人的關系類推適用第774條第2款的規(guī)定（連帶債務中的內(nèi)部關系），對二者的結算關系就存在著不同意見。

第一種觀點認為，如果沒有特別的內(nèi)部關系約定，就沒有平均求償存在。{47} 如果保證人先向債權人履行保證義務，就全部取得對物權擔保人的求償；反之，如果物權擔保人先向債權人履行了義務，就全部取得對保證人的求償。這是分別從不同角度獨立適用第774條與物權部分的第1225條的結果，因為這些規(guī)定都直接或間接支持求償{48}，從某種意義上說，它們也屬于求償路徑?jīng)_突（Kollision der Regresswege）。{49} 但是，這種利益安排導致?lián)Ｈ烁傎悾╓ettlauf der Sicherungsgeber），爭相做第一個向債權人清償?shù)娜耍@然有失妥當。{50}

第二種觀點希望相對于物權擔保設定人，給予保證人以優(yōu)先保護。依據(jù)的法律精神是第766條。據(jù)此，保證人在對債權人清償后可以從物權擔保人那里得到全額求償，而反過來，如果是物權擔保人對債權人作了清償，則保證關系消滅，物權擔保人不可得到求償。這是一種只有利于保證人的單方求償權觀點。{51}

第三種觀點強調(diào)應類推適用第774條第2款，采用雙向的結算關系，對此應根據(jù)適用于共同保證人之間的標準來確定結算比例。{52} 這也是補償正義的要求。該原則在《德國民法典》第1225條第2句{53}的規(guī)定中也得到體現(xiàn)。與此相反的保證人優(yōu)先保護說求助于第776條，其實是錯誤的，因為該條僅涉及保證人與債權人之間的關系，只是要求債權人如果放棄其同一債權上的其他擔保，因此會損害為實現(xiàn)債權而履行義務的保證人的求償權，保證人在不能求償?shù)姆秶鷥?nèi)保證義務被免除。所以，該規(guī)定是以保證人的求償權為條件的。此時的債權人有違誠信原則，使保證人求償權無法正常實現(xiàn)。因此，第776條的規(guī)定本身是合理的，但是從該條并不能得出保證人有權從提供物的擔保的擔保人那里獲得全部求償?shù)慕Y論。那種從有疑義的約定中得出一般的、典型的結論的觀點必須予以拋棄。保證人應就其全部資產(chǎn)用于強制執(zhí)行，而物權擔保人僅特定有限的財產(chǎn)被強制執(zhí)行，并不重要。重要的是，約定物權擔保的法律理由，該理由與債權性質(zhì)的保證都具有相同的經(jīng)濟目的，差異僅僅在于其“物的保證”而已。由于不同的擔保形式在重要方面是一致的，第774條第2款對共同保證人規(guī)定的規(guī)則，也同樣適用于物的擔保人，即應采取雙向結算關系。{54} 所不同的是，物的擔保人所承擔的責任并非是對人的責任，因此他只需要在自己提供擔保的標的物價值范圍內(nèi)承擔責任，雙向結算義務并不會改變物的擔保人這一責任的內(nèi)容。{55}

德國聯(lián)邦最高法院（BGH）在1989年審理R公司借款擔保案 {56} 之前，對此類問題并沒有給予確定的回答。在R公司借款擔保案三審中，聯(lián)邦最高法院支持了第三種觀點。{57} 此后，第三種觀點也成為學界的通說。

四、對我國法理論的啟示

對比德國法學理與實務關于混合共同擔保的認識，我國學理與實務多是從一個規(guī)則、一個事例的具體情節(jié)對問題加以研究，予以推理；德國理論與實務更多地是把問題放在一個體系下進行思考，推理與論斷的體系性更強一些。如果我們也嘗試著從體系的角度去思考，則混合擔保需要解決的問題主要有：混合擔保與共同保證之間的本質(zhì)差異在哪里？擔保的外部關系與內(nèi)部關系區(qū)分的基本理論架構應堅持到何種程度？如何解釋債權人債權得到清償后債權的法定轉移？轉移后多數(shù)擔保人與債務人之間的關系如何處理？債權人對擔保人的注意義務有哪些？債務人自己提供抵押物如何處理？最后，當事人的變更約定有效嗎？

（一）共同擔保的產(chǎn)生

區(qū)分共同保證與混合共同擔保，著眼的是第三人提供擔保財產(chǎn)的性質(zhì)的不同，一個是一般財產(chǎn)，一個是特定財產(chǎn)。這樣的區(qū)分究竟目的何在，沒有立法理由予以清楚說明過。如果從規(guī)則制定的一般性來說，保證中共同保證是常態(tài)，而混雜著提供物的擔保對保證制度中的常態(tài)保證來說，自然就是另類。因此在保證制度中規(guī)定共同保證，自然無可厚非。《德國民法典》保證一節(jié)與我國《擔保法》保證一章都是這樣處理的。

但是，共同提供擔保的情形卻并非常常總是清一色地使用一般財產(chǎn)，相反一般財產(chǎn)與特定財產(chǎn)混用的情形也絕非少數(shù)。那么，一般與特別財產(chǎn)，除了在設定擔保的程序要求上不同、在經(jīng)濟上的擔保效果有別外，在法律上二者是否有本質(zhì)不同呢？對債權人、債務人以及擔保人之間法律上的利益關系有無差別之處？德國法理論與實務中原則上的通說都將共同保證一般規(guī)則適用于混合擔保，也許我們也可從中看出某些端倪。它們都是為保護債權人債權的實現(xiàn)，制度的首要目的是債權人保護。因此，兩種擔保情形并無實質(zhì)差異，應在原則上共同對待。{58} 共同擔保是二者的上位概念。

我國《擔保法》的優(yōu)待保證人態(tài)度并不足取。“《擔保法》司法解釋”第38條雖然把對保證人的優(yōu)待限制在了債務人提供物的擔保的情形，似乎仍有失妥當，但在共同擔保的大局上卻走上了正確的道路。其中的第1款雖然沒有直接使用連帶的字眼，但基本表達出了在連帶債務基礎上構建共同擔保的架構，值得肯定。《物權法》第176條基本上沿襲了“《擔保法》司法解釋”的做法。

共同擔保產(chǎn)生的基礎是債權人與擔保人之間的擔保合同。共同擔保中的各擔保人與債權人之間的關系是分別的還是共同的，需要對共同擔保制度中的利益關系作出分析。由于各擔保人都是為債權人利益實現(xiàn)提供保障，賦予多數(shù)擔保人按連帶債務來確定其與債權人的外部關系，更有利于債權人債權的實現(xiàn)。同時，擔保人之間連帶責任也有利于各擔保人自身分散風險。

因此，在共同擔保的產(chǎn)生上，擔保人無論是同時還是先后訂立擔保合同，無論擔保人之間是否相互知曉，也無論是提供人的擔保還是物的擔保，多數(shù)擔保人均對債權人承擔連帶擔保責任。這可從產(chǎn)生情形上最大限度地保護債權人，也為處理擔保人之間的關系奠定了基礎。對此，我國法在共同保證合同中就明確規(guī)定有保證人之間的連帶關系地位（《擔保法》第12條）。此外，更為實質(zhì)的要件是，這些擔保人必須是為擔保同一債務清償為目的而提供擔保。如果擔保的債務不同，原則上不構成共同擔保。同一債務（從債權人角度看是同一債權）也并不限于數(shù)額相同，重合的擔保數(shù)額部分也可以構成共同擔保。如甲為A的全部100萬債權提供保證擔保，乙用車輛為A的同一筆債權提供60萬抵押擔保，則甲乙之間仍構成共同擔保。各擔保人的共同擔保在構成上還應是處于同一位階（層級）的擔保。也就是說，各擔保人的擔保對債權人來說處于同一順序，債權人可同時請求其清償。所以，如果前例中乙與A約定，其只為A在不能從甲處得到清償后才提供車輛抵押擔保，則甲乙即非處于同一位階，不構成共同擔保。

（二）共同擔保的內(nèi)外部效力

由于共同擔保的基本性質(zhì)被定位在連帶債務關系上，故其內(nèi)外部關系原則上也是按照連帶債務的內(nèi)外部關系來構建的。

1. 外部關系

外部關系相對比較簡單。債務人未清償?shù)狡趥鶆諘r，債權人有權選擇任何一個擔保人，要求其承擔一部分或全部擔保責任。這是債權人的選擇權。當然，當債權人只選擇其中一個擔保人時，并不意味著對其他擔保人放棄了權利。這僅是其實現(xiàn)權利的便利途徑而已。也就是說，如果被選擇的擔保人無充分清償對其債務的能力時，他仍有權利繼續(xù)選擇其他擔保人履行義務。這種外部關系效果是連帶債務的要求，也是保護債權人利益的制度安排。《物權法》第179條也基本表達出了這種外部關系。

2. 內(nèi)部關系

內(nèi)部關系稍有些復雜與爭議。

首先，應否存在內(nèi)部追償。這種爭議在德國法與中國法上都一樣存在。不同的是，德國法走上了通說道路，并持肯定態(tài)度，而我國學理上在《物權法》制定之后似乎否定追償?shù)挠^點更占上風{59}，因為《物權法》第176條并未直接規(guī)定對其他擔保人的追償。字面解讀以及與此前的“《擔保法》司法解釋”對照解讀，似乎新的立法故意以此措辭來否定擔保人之間的互相追償。其實，不予求償以及單向的求償均不合理，因此，對《物權法》的文意解釋似乎并不足取。正確的態(tài)度還是應回到法理基礎上去探討追償?shù)暮侠硇裕購耐獠筷P系的明確規(guī)定上推論出內(nèi)部關系的法律漏洞，并予以目的補充。當然結論也是肯定的，即肯定內(nèi)部追償存在。

其次，在內(nèi)部關系中擔保人之間在多大范圍內(nèi)有求償權，這在我國以及德國也均有一定爭議。但是，德國的通說持平均分擔的觀點。在我國，雖然有學者主張平均求償{60}，但在學說中尚不好認為是多數(shù)意見。不過，從連帶共同保證的規(guī)則中可以推論出平均清償在原則上是符合基本正義要求的。如果每個擔保人提供的擔保能力均足以清償全部債權，則只有將清償責任在所有擔保人之間平均分擔，才符合每一個擔保人的最大利益。我國現(xiàn)行法也有平均分擔的思想。“《擔保法》司法解釋”第20條第2款在規(guī)定連帶共同擔保的內(nèi)部關系時即主張“平均分擔”。但是，在考慮到物的擔保價值不足以實現(xiàn)對債權人的全部債權時，平均分擔對其他擔保人就顯得不公平。因為，此時的擔保人是用一個較小的財產(chǎn)價值（與其他擔保人的足夠擔保能力相比），來換取一個與提供了更大風險財產(chǎn)的擔保人一樣的利益。因此，此時需要對價值不足以清償對主債務人債務的擔保人求償比例加以限制：物的擔保人于分擔時應在擔保債務范圍內(nèi)以物的實際價值為限承擔分擔責任。如此，則體現(xiàn)了該擔保人的權利與義務相一致的原則。這一點其實也是學說在分擔數(shù)額或比例上爭執(zhí)的重要因素。就此而言，這種限制僅為例外規(guī)則的設置，對平均分擔的求償原則并不發(fā)生影響。

此外，如果在求償分擔過程中，其中有一個擔保人無能力分擔，將涉及二次求償問題。對此，仍需要按照第一次分擔的原則繼續(xù)在有分擔能力的擔保人之間進行。這屬于分擔過程中的一人履行（分擔）不能的風險處理規(guī)則。

（三）主債權的法定轉移

我國現(xiàn)行法上對擔保關系中以及其他類似關系中涉及到依照約定或者法定，一個人替另一個人向第三人承擔責任后前者對后者的追償問題，法律一般都持肯定態(tài)度并予以明文規(guī)定。但是，法律通常對前者基于什么原理行使追償權，似乎并無主動意識。在本文所探討的擔保人追償中即是如此。

追償可以根據(jù)約定產(chǎn)生，也可法定產(chǎn)生。在法律規(guī)定的追償情形中，追償?shù)那疤釕欠ǘǖ膫年P系的轉移，否則追償就失去了受清償人與原債務人（受益人）之間的原始基礎，成了清償人與受益人之間的不當?shù)美P系。顯然，建立在原因關系上的債的移轉更符合清償人的利益。因為，基于原因關系而附著的利益可以一并轉移給清償人，如擔保關系等。因此，像《德國民法典》第774條那樣在擔保求償關系中確立債權的法定轉移（cession legis）規(guī)則，就十分必要。

法定債權轉移規(guī)則的目的在于為擔保人行使追償權提供便利性與有效性基礎{61}，故實際上我國現(xiàn)行制度已對其予以承認，只須在必要時加以明確規(guī)定。在法定債權轉移背景下，我們可以更清晰地看出，每一個替?zhèn)鶆杖寺男辛肆x務的擔保人，其都基于法定受讓的債權獲得了債權之上的其他擔保權利，因此都可以向其他擔保人完全追償。為避免完全追償現(xiàn)象導致的不公正后果發(fā)生，有必要為所有共同擔保人設立一條特別規(guī)則，以阻斷其單獨完全求償并循環(huán)往復的結果。擔保人內(nèi)部對擔保責任平均承擔是一個最好的解決方案，由此也可以看出內(nèi)部求償平均原則與法定債權轉移之間的功能關系。

（四）對主債務人的追償

對主債務人的追償在擔保關系中似乎疑問最少，在“《擔保法》司法解釋”以及《物權法》中都對此作了規(guī)定。但是，如果考慮到在明確采用了擔保人之間平均追償規(guī)則之后，對主債務人的追償就需要注意。須注意的地方主要是，清償擔保人在清償后，既可以直接向主債務人追償，也可以直接向其他擔保人追償。這是一般原則，即如果清償擔保人向主債務人求償后仍有不能完全求償?shù)模荒芮髢數(shù)挠囝~部分仍應由其他擔保人平均分擔；如首先向其他擔保人求償，則在擔保人平均分擔之后，對主債務人的債權仍屬于全體分擔擔保人的共同債權。清償擔保人當然也可以在一個訴訟程序中同時向主債務人和其他擔保人求償，但分配規(guī)則不變。

（五）主債務人提供的物的擔保

《擔保法》第28條第1款并未區(qū)分物的擔保的提供人類型，實務中爭議很大。“《擔保法》司法解釋”將物的擔保提供人區(qū)分為主債務人和第三人，從而將《物權法》第28條規(guī)定的效果留給主債務人提供物的擔保的情形，也就是說對第28條作了限縮解釋，而將第三人提供的物的擔保在發(fā)生與保證混合時另設規(guī)則：即《擔保法》第38條。{62}因此，在法律規(guī)范上，我國法首次完成了混合共同擔保制度中兩種不同的規(guī)則情形：債務人提供物的擔保時，優(yōu)先執(zhí)行債務人的擔保物；第三人提供物的擔保時，債權人可選擇要求保證人或物的擔保人承擔責任。《物權法》第176條原則上保留了這一區(qū)分及效果。債務人提供擔保物時的特殊規(guī)則得以確立。這一結論似乎也為我國理論與實務所普遍接受。

需要說明的一點是，經(jīng)司法解釋限縮后的《擔保法》第28條第1款規(guī)定的是“保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任”，而《物權法》第176條第2分句的措辭是“債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權”。差異在于，第一，《物權法》中的規(guī)定顯然也可以包含第三人提供物的擔保的情形，而《擔保法》則并不一定；第二，《擔保法》用語直接強調(diào)的是效果，且表達明確，而《物權法》直接表達的僅是實現(xiàn)程序，至于效果則仍須解釋。不過，人們通常將二者解釋為具有同一意義。

然而，仔細推敲其中的利害關系會發(fā)現(xiàn)，為什么要將債務人分開呢？這種區(qū)分做法到底目的是為了保護誰？是債權人還是保證人？還是另有其他目的？首先，從“其他目的”來看，一種理由是，這樣可以避免追償麻煩，先執(zhí)行債務人的財產(chǎn)“可以避免日后的求償權訴訟”。{63} 這一理由表面上看的確符合經(jīng)濟原則，它避免了擔保人清償之后再向債務人追償?shù)姆爆嵆绦颉５牵瑐鶛嗳酥詾橹鱾鶛酄幦《喾N形式的擔保，目的自然是為了確保其債權的實現(xiàn)，同時也是為確保債權最經(jīng)濟有效地實現(xiàn)。因此，混合擔保情形中制度設計的目的不可以忽略債權人這一根本目的。這也是各種擔保合同的目的所在。選擇對誰先主張履行，實際上是對擔保合同的履行，符合合同目的與合同基本利益安排是合同履行與解釋合同條款的基本要求。先就債務人提供的物的擔保來實現(xiàn)債權，很可能會損害債權人利益，因為物的擔保雖然比保證擔保更可靠，但實行成本可能更高，比如在時間花費上。如果保證人有充足清償資力，比如銀行保證人，扣劃賬上資金就遠比拍賣資產(chǎn)要方便得多。這時，非要債權人去先執(zhí)行債務人就違反了合同目的，損害了合同債權人利益。其次，在保證人與債權人利益沖突時，保證人也沒有比債權人更值得保護的理由。因為保證人在與債權人訂立保證合同時，并沒有寄希望于自己劣后提供擔保的意思。任由債權人選擇是合同雙方共同意思的一部分。同樣，從債權人角度看，債權人在訂立多個擔保合同時更是明確地具有這一意思：多一個擔保多一層安全，安全來自提供擔保財產(chǎn)的增加與特定化；多一個擔保多一份方便，方便來自對權利主張的自由選擇。

可見，為債務人提供物的擔保設置特殊規(guī)則，不管是相對于保證人的還是相對于同樣提供物的擔保的第三人的，都是不必要的，都有可能違反債權人利益與擔保合同的目的。

（六）約定變更

擔保的產(chǎn)生是基于當事人意思的合同行為或單方行為，擔保制度是建立在意思自治與合同自由基礎之上的，是對擔保合同的補充性規(guī)范。在本質(zhì)上，擔保法律規(guī)定是任意性規(guī)定。當事人可以通過約定變更是原則，不可以變更才是例外。對于作為例外的變更，必然的要求是，變更的意思必須明確，對欲變更效果要有清晰表達，否則，為法律安定起見，推定適用一般原則性的規(guī)則模式，即將法律規(guī)則推定為當事人的意思。對此，可以適用《中華人民共和國合同法》第78條。

從立法技術 {64} 角度說，沒有特別必要就根本無須隨意添加什么“另有約定的除外”或“沒有約定或約定不明的”之類的贅語。“《擔保法》司法解釋”、《物權法》在規(guī)定共同擔保時均反復使用“沒有約定或約定不明”或“沒有約定”等體現(xiàn)當事人約定優(yōu)先的用語，反觀《德國民法典》，其關于保證規(guī)定從第756條到第768條，沒有一處使用類似“沒有約定”或“另有約定的除外”這種條件句，然而，德國法理論對保證規(guī)定的理解前提毫無疑問的是：當事人約定優(yōu)先。“沒有約定”等贅語最大的用處也許是法律的通俗性，但它卻犧牲了法律的準確性與邏輯性，可能會導致理解上的混亂。因為，到處都是可以另有約定的地方，有些地方規(guī)定有些地方則不規(guī)定，就會讓人覺得沒規(guī)定的地方就是不可以隨意約定的。

如果為了清晰起見一定要規(guī)定，就立法技術而言，也不應是隨意添加，而應作統(tǒng)一處理。統(tǒng)一處理的方法應考慮到共同擔保制度的規(guī)范結構，即外部關系與內(nèi)部關系。這兩方面關系中的利益關系當事人是不同的，因此有必要予以強調(diào)。只有相關當事人才有權對相應規(guī)則作出變更的約定。比如內(nèi)部關系，只有擔保人之間的約定才有效，擔保人與債權人無權染指。同樣，對外部關系的變更約定也只有擔保人與債權人的約定才主體適格。此外，由于擔保的法律規(guī)定原則上屬于任意性規(guī)范，沒有必要將其作為前提性規(guī)則首先拋出來，而應是含蓄地作為注釋性規(guī)定，將其作為最后的條款，放在該制度規(guī)范的末尾。

結合以上原理，我們附帶評論一下本文開頭提及的最高人民法院案例。

案件中的《保證合同》約定：“當債務人天安公司未履行債務時，無論債務人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保，乾安支行有權直接要求保證人承擔擔保責任。”《最高額抵押合同》約定：“當債務人未履行債務時，無論抵押權人對所擔保的主合同項下的債權是否擁有其他擔保，抵押權人均有權直接要求抵押人在其擔保范圍內(nèi)承擔擔保責任。” 最高人民法院二審認為：“不能將本案《保證合同》中的以上約定理解為《物權法》第一百七十六條規(guī)定的‘當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形。但兩份《最高額抵押合同》第11.7條所作的相同約定，卻顯然是關于實現(xiàn)擔保物權所作的約定，是關于抵押權人直接要求抵押人在其物保范圍內(nèi)承擔物保責任的約定，無疑屬于就實現(xiàn)擔保物權所作的明確約定。”就是說，二審將審理重點放在對《物權法》第176條第1分句的理解上，認為只要當事人明確約定了“當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”，就應當按照該約定履行，即債權人只能先起訴物的擔保人。這顯然是《物權法》過多使用復雜贅語所帶來的負面效果。實際上，該分句中與“債務人不履行到期債務”并列的選言條件“發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形”中的“約定”，與主句中的“約定”并非同指，不可混淆。前者應指與履行期限功能相關的債務可履行的期限以外的條件，所以二審對此處條文解讀有誤。同時，兩份合同中的確也約定了分句中后一“約定”意義上的內(nèi)容，即對實現(xiàn)債權擔保方式的約定。不過，從約定內(nèi)容看，并無實質(zhì)內(nèi)容，因為筆者加粗的“有權”二字清楚地顯示，究竟如何選擇實現(xiàn)擔保方式，債權人僅是“有權”選擇而已，而并非“必須”。也就是說，債權人與擔保人實際上作了一個無意義的約定，因為債權人原本就有權選擇。如此，則債權人選擇保證人履行義務，并無不妥，保證人承擔責任后另行追償，乃系后話。

至于判決書中大段關于債權人放棄擔保的分析，從描述事實上尚不足以看清是否真的屬于放棄。債權人在擔保關系中須盡到自己的注意義務，這一點沒有問題。但是，債權人的這一義務是非常有限的、非常例外的。就放棄而言，必須真正放棄，并可能影響到擔保人求償權的實現(xiàn)，方才導致失權，不可不察。根據(jù)《物權法》第9條第1款第1分句的規(guī)定，結合第177條第3項，放棄一項登記的抵押擔保的，須辦理注銷登記方可完成。

可見，當事人在共同擔保中的變更約定，作為原則是可以存在的，但其具體適用須結合制度目的與當事人意思慎重得出。

（七）小結

通過以上結合德國法理論研究成果對我國現(xiàn)行法的分析，本文擬通過用立法條文建議的形式，對共同擔保制度作一小結。

共同擔保（試擬條文）：

第X+1條[共同擔保的產(chǎn)生]

擔保人無論同時還是先后訂立擔保合同，無論擔保人之間是否相互知曉，也無論是提供人的擔保還是物的擔保，以擔保同一債務清償為目的、且其擔保處于同一位階的多數(shù)擔保人，均對債權人承擔連帶擔保責任。

第X+2條[共同擔保的外部效力]

債務人未清償?shù)狡趥鶆諘r，債權人有權選擇任何一個擔保人，要求其承擔一部分或全部擔保責任。

第X+3條[主債權的法定轉移]

擔保人向債權人清償債務后，債權人對債務人的債權即轉移給該擔保人。

第X+4條[共同擔保的內(nèi)部關系]

擔保人在清償對債權人的債務后，各擔保人應平均對受清償?shù)膫鶆粘袚熑巍Ｇ鍍攤鶆盏膿Ｈ擞袡嘞蚱渌麚Ｈ俗穬敚黄渲幸粨Ｈ藷o法分擔的，其他擔保人對該無法分擔部分應平均承擔責任。

物的擔保人于分擔時在擔保債務范圍內(nèi)以物的實際價值為限承擔分擔責任。

第X+5條[對債務人的追償]

向債權人清償債務的擔保人可選擇直接向主債務人追償，但不能追償部分仍應由其他擔保人平均分擔。

第X+6條[擔保利益的放棄]

債權人放棄對一擔保人的責任導致其他擔保人無法充分追償?shù)模渌麚Ｈ嗽谄浞艞壏秶鷥?nèi)免除清償責任。放棄應有明確的意思表示，且須滿足必要的權利消滅的實質(zhì)與程序要件。

第X+7條[債務人提供的物的擔保]

債務人自己提供物的擔保時，債權人也有權選擇要求債務人以外的擔保人向自己履行。其他擔保人履行清償義務后，有權直接要求未履行清償義務的其他擔保人予以平均分擔。

第X+8條[約定變更]

法律規(guī)定的債權人與擔保人之間的外部關系以及擔保人之間內(nèi)部關系，均可由各當事人通過約定予以排除，但約定不明時仍適用法定規(guī)則。

注釋：

① 最高人民法院（2016）最高法民終40號“中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行乾安縣支行與江蘇索普（集團）有限公司、上海儒仕實業(yè)有限公司保證合同糾紛二審民事判決書”。

②⑥{58} 參見高圣平：《混合共同擔保之研究——以我國〈物權法〉第176條為分析對象》，《法律科學》2008年第2期。

③ 鄒海林、常敏：《債權擔保的方式和應用》，法律出版社1998年版，第69—70頁。

④ 葉金強：《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第25—26頁。

⑤ 史尚寬：《債法各論》，作者臺北自版1974年版，第845頁。

⑦ 鄭玉波：《民法債編各論（下）》，作者自版1981年版，第856—857頁。

⑧{11}{22}{25} 胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第381—382、361、380、381—382頁。

⑨ 王昌穎：《人保與物保并存時擔保人之間追償權初探——對物權法第176 條的比較分析》，《人民法院報》2013年4月3日。

⑩ 參見李紅建、雷新勇：《人保與第三人物保的相互追償及擔保物權未設立的責任問題探討》，《法律適用》2014年第8期。

{12}{60} 程嘯：《混合共同擔保中擔保人的追償權與代位權——對〈物權法〉第176條的理解》，《政治與法律》2014年第6期。

{13}{29} 鄭冠宇：《再論擔保之競合》，《山東科技大學學報》（社會科學版）2010年第5期。

{14}{30}{59} 黃忠：《混合共同擔保之內(nèi)部追償權的證立及其展開——〈物權法〉第176條的解釋論》，《中外法學》2015年第4期。

{15} 徐磊：《同一債權上保證與物的擔保并存之法律分析——兼評〈擔保法〉第28 條與〈擔保法解釋〉第38 條及〈物權法〉第176 條》，《法學雜志》2008年第3 期。

{16} 王保民：《〈物權法〉第一百七十六條適用中的三個重要問題》，《社科縱橫》2009年第6期。

{17} 郭振蘭：《物之擔保和人之擔保并存時責任效力規(guī)則的反思與重構》，《南京社會科學》2013年第6期。

{18} 黃喆：《保證與物的擔保并存時法律規(guī)則之探討——以〈物權法〉第 176 條的規(guī)定為中心》，《南京大學學報》（哲學·人文科學·社會科學）2010年第3期。

{19} 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第911頁。

{20} 高圣平：《擔保物權司法解釋起草中的重大爭議問題》，《中國法學》2016年第2期。

{21} 黃松有：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第520頁。

{23} 凌捷：《混合共同擔保若干爭議問題研究》，《政治與法律》2016年第6期。

{24} 參見上海市第二中級人民法院（2002）滬二中民三（商）初字第157號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2002）滬二中民三（商）初字第352號民事判決書；上海市高級人民法院（2002）滬高民二（商）終字第162號民事裁定書。

{26} 參見楊明剛：《新物權法——擔保物權適用解說與典型案例評析》，法律出版社2007年版，第41頁；韓松等編著：《物權法》，法律出版2008年版，第366頁。

{27} 參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終3182號民事判決書。

{28} 參見重慶市渝中區(qū)人民法院（2015）中區(qū)法民初字第02315號民事判決書；新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2015）烏中民四終字第1303號民事判決書；浙江省紹興市中級人民法院（2015）浙紹商終字第1452號民事判決書；紹興市上虞區(qū)人民法院（2015）紹虞商初字第888號民事判決書；杭州市西湖區(qū)人民法院（2009）杭西商初字第2685號民事判決書；寧波市海曙區(qū)人民法院（2010）甬海商初字第1002號民事判決書；杭州市江干區(qū)人民法院（2010）杭江商初字第391號民事判決書；杭州市蕭山區(qū)人民法院（2011）杭蕭商初字第3203號民事判決書；金華市婺城區(qū)人民法院（2012）金婺商初字第250號民事判決書。

{31} 第769條規(guī)定：多數(shù)人為同一債務提供保證的，按照連帶債務人承擔責任，盡管他們沒有共同承擔保證。

{32} Karl Larenz， Lehrbuch des Schuldrechts， 2. B.， 2. HB.， Beck Muenchen 1994， S.2.

{33} Musielak， Bürgschaft， JA， 2015， 161， 166.

{34} 第427條規(guī)定：根據(jù)合同，多數(shù)人共同對一項按份給付負有義務，在有疑義時按連帶債務人承擔責任。

{35} 第774條第2款規(guī)定：共同保證人之間僅按第426條承擔責任。

{36} 第426條規(guī)定：除非另有約定，在相互關系上連帶債務人負有相同份額的義務。如果一個連帶債務人不能承擔其應攤份額，其不能承擔部分由其他義務人平均分擔。一個債務人對債權人清償，且能夠對其他債務人要求平均分擔的，針對其他債務人的債權人的債權轉移給該債務人。對該轉讓債權的主張不得損害債權人。

{37}{54} Habersack， in： MünchKomm-BGB， 2007， §774 Rn.1， Rn.30.

{38} Schmolke， Grundfalle zum Bürgschaftsrecht， JuS 2009， 784， 787.

{39} Habersack， in： MünchKomm-BGB， 2007， §769 Rn.3.

{40} Palandt-Sprau， Bürgerliches Gesetzbuch， 2013， §769， S.1235； Habersack， in： MünchKomm-BGB， 2007， §769 Rn.4.

{41}{42} Palandt-Sprau， aaO.， §769， S.1235， Rn.2.

{43} 《德國民法典》第774條第1款第1句。

{44} Palandt-Sprau， Bürgerliches Gesetzbuch， 2013， §769， S.1240.

{45} AaO.， S.1221， 1235.

{46}{50}{55} Musielak， Bürgschaft， JA， 2015， 161， 167.

{47} Selb， in： MünchKomm， 2.Aufl.， §426 Rn.3； Becker， NJW 1971， 2154.

{48} BGH， Ausgleichsverpflichtung zwischen Sicherungsgebern （NJW 1989， 2530）， 2530， 2532.

{49} Schanbacher， Der Ausgleich zwischen dinglichem

Sicherer（Grund-， Hypotheken-und Pfandschuldner） und per-soelichem Sicherer （Buergen）， AcP， 1991 （191）， S. 87， 88.

{51} Baur/Stürner， SachenRecht， 17. Aufl. （1999）， §38 Rn. 102f.

{52} BGHZ 108， 179（182 ff.）= NJW 1989， 2530； Habersack， in： MünchKomm-BGB （o.Fuβn. 2）， §774 Rn. 30.

{53} 該句規(guī)定：第774條適用于保證人的規(guī)定準用（于對出質(zhì)人的債權轉讓）。

{56} BGH， Urteil vom 29-06-1989-IX ZR 175/88 （Frankfurt）.

{57} BGHZ 108， 179（186）=NJW 1989， 2530.

{61} Habersack， Muenchener Kommentar zum BGB， 7 Aufl.， 2017， §774， Rn.1.

{62}{63} 李國光、曹士兵等：《“關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋”的理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第160—161、160頁。

{64} 參見耿林：《民法典的規(guī)范表達研究》，《清華法學》2014年第6期。

作者簡介：耿林，清華大學法學院副教授、博士生導師，北京，100084。

（責任編輯 李 濤）