不動產附合規則之于中國民法典

摘要：不動產附合時常發生，中國現行物權法卻未設包括不動產附合規則在內的添附規則，只有兩個司法解釋對此有所規定，但存在著不專業的瑕疵，編纂民法典應當增設添附規則。漲灘形成土地所有權的現象，由不動產附合規則調整最為順暢，只是在附合的構成上必須考慮到中國的現實，應例外地承認泥沙與堤岸、海岸、灘涂同屬國家所有時仍可成立附合。建筑物與土地及建設用地使用權各為獨立之物、不適用附合規則的現行法模式可以繼續維持，且有登記程序制度支撐和實務操作的歷史驗證。供熱（氣、水、油）管道與土地、建設用地使用權、建筑物適用附合規則抑或各為獨立之物的模式，利弊相伴，中國現行法認其為獨立的不動產，編纂民法典可以承繼。林木，尤其是森林，不適用附合規則，這符合農地“三權分置”改革的方向，編纂民法典時應予肯定。附合制度須有不當得利制度的銜接、配合，有時還要適用侵權損害賠償、締約過失責任甚至違約損害賠償的規定。

關鍵詞：不動產；附合；漲灘；土地；建筑物；供熱管道；不當得利

基金項目：國家社會科學基金重點項目“法學方法論與中國民商法研究”（13AZD065）；清華大學自主科研計劃課題“中國民法典編纂重大理論問題研究”（2015THZWJC01）

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）06-0111-07

一、增設不動產附合制度的必要性

黃河入海，每天都使山東東營漲灘。全國的眾多江河也都產生此類問題。這些漲灘在物權法上應作為動產對待，還是視為獨立于河堤、海岸的不動產，抑或是與河堤、海岸附合而成為河堤、海岸的成分？其所有權歸屬于誰？漁民、農民在漲灘上養殖、種植、收獲，是在行使權利還是構成侵權？雖然這些問題都不容回避，但如何解決問題卻缺乏現行法的依據。

西氣東輸、南水北調、川氣東送等等工程，埋設的輸氣管道，修建的輸水渠，在民法上是作為動產處理還是與土地附合而成為土地的成分，或與土地使用權附合而與土地使用權結合在一起，抑或成為《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第142條規定的構筑物，即為獨立的不動產？與此相近，市區修建供熱（氣、水）管道，無論是政府部門負責完成這些工程，還是由某特定經營公司與政府有關部門簽訂合同，自己承接此類項目，都無法回避管道歸屬于誰的問題，而解決此類問題，必須面對適用不動產附合規則還是承認這些管道作為單獨所有權的客體的選擇。

租賃、借用他人的房屋，承租人、借用人裝修房屋十分普遍，房屋租賃合同、房屋借用合同提前終止，承租人、借用人裝修房屋形成的增值，是忽略不計，還是歸入違約損害賠償之中，抑或是借助于附合制度和不當得利返還請求權予以解決？訴訟、仲裁的實務中，有些房屋出租人、出借人主張承租人、借用人侵害了房屋所有權，應予拆除（恢復原狀）并承擔損害賠償責任。《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱法釋[2009]11號）旨在解決這些問題，設計了若干規則，只是有些路徑及方法偏離了，有必要修正。①

建設用地使用權人甲公司在建設用地上建造大廈時擅自使用了乙公司的一些石料，是完全根據侵權法處理，還是侵權責任制度與附合制度以及不當得利返還規則并用？在《物權法》制定過程中，一派觀點力主前者，覺得不動產附合制度不可思議，導致《物權法》缺失包括附合在內的添附制度。② 這是一葉障目，不見泰山的表現，缺乏民法有關制度及規則內在地要求相互銜接、配合的整體觀。其實，“誰進行了附合，以何種方式進行附合，對土地所有權人的所有權取得來說，都是無關緊要的，行為人是否是正當的，或者行為人是以何種意思方向進行活動的，也是無關緊要的。”③ “新聞上有一則消息，一個建筑個人在自己的土地上用完全是偷來的材料建造了一座房子。這個‘能干的男人成了房屋所有權人。另外，如果據在新聞消息中進一步所說的，受害人們現在開始著手拆卸該房屋，比如將房蓋揭下來，那么他們做的就不對了。雖然他們當然有損害賠償請求權（《德國民法典》第923條、第249條、第251條），但是他們不再是物的所有權人，從而也就沒有了自力救濟權。”④

由于種種原因，中國的民事立法至少在外形上走了英美法膨脹侵權法的路子，不少本應由其他制度調整的卻按照侵權法處理，其典型表現是《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第134條第1款把返還財產、恢復原狀等救濟措施一律作為民事責任的方式，《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第15條第1款將之作為侵權責任的方式，不動產附合等添附制度及與其配套的不當得利返還規則被不適當地排斥了，至少是被輕視了。

《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《關于民法通則的意見》）第86條關于“非產權人在使用他人的財產上增添附屬物，財產所有人同意增添，并就財產返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協商不成，能夠拆除的，可以責令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產所有人；造成財產所有人損失的，應當負賠償責任”的規定，一是用語不準確，如“附屬物”、“能夠拆除的”等措詞給人的印象是動產與不動產尚未結合成一個物，或動產與動產還在各自獨立；二是路徑尚有矯正的空間，如“折價歸財產所有人”容易使人認為失去獨立之物地位的動產價值幾何，而非不動產、動產因添附而增值多少。其實，添附場合發生的不當得利返還范圍，不以被添附的動產的原來價值作為確定標準。《關于民法通則的意見》第87條關于“有附屬物的財產，附屬物隨財產所有權的轉移而轉移。但當事人另有約定又不違法的，按約定處理”的規定中所謂“附屬物隨財產所有權的轉移而轉移”，表述也不專業，因為：（1）添附場合已無“附屬物”了。（2）“隨財產所有權的轉移而轉移”中的“財產”不知所指何物，若是不動產添附場合中的不動產，則其所有權沒有轉移。（3）添附場合失去獨立地位的動產，其所有權不是原封不動地轉移給不動產的所有權人或形成的新物的所有權人，而是所有權消失，不動產所有權發生變更，新物新產生一個所有權，也可以說原動產所有權發生變更。

所有上述，以及尚未一一述及的問題，如生長著的林木、供熱（氣、水、油）管道等等是否適用附合規則，都需要設置明確的法律規則。本該修正不適當的法律規則卻不修正，會誤導人們的行為，增多誤判案件的幾率。本該設置必需的法律規則卻不設置，構成法律漏洞。這是應當盡力避免的。正值《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）編纂的佳時，《中華人民共和國民法典·物權編》（以下簡稱《民法典·物權編》）應予落實。

二、附合規則之于漲灘

所謂不動產附合，是指動產與他人的不動產相結合，成為其重要成分，而發生所有權變動的法律事實。通說認為其構成要件包括：（1）必須是動產與不動產附合，即附合的，必須為動產，被附合的為不動產。至于附合的原因，系出于當事人的行為，或第三人的行為，或系由于自然力，均非所問。在附合的原因系人的行為場合，也不關注善意惡意的因素。若人的行為構成侵權，由侵權人向動產所有權人承擔侵權損害賠償責任，不影響附合的構成及發生的法律效果。（2）必須是動產成為不動產的重要成分。所謂重要成分，是指兩物結合后，非經毀損或變更其物的性質，不能分離的成分。所謂毀損，不僅系對附合物而言，分離如足以造成附合的動產或被附合的不動產毀損的，也屬于毀損。兩物的結合，必須不是暫時性的，而是繼續性的。（3）動產與其附合的不動產必須分屬于不同的主體，因為若同屬于一人，附合物的所有權早已確定地歸屬于該人，無需借助附合規則確定所有權的歸屬。⑤ 至于是否需要“不具有使用不動產的權利”的要件，存在著不同意見。⑥

漲灘的場合，泥沙這些動產（附合物）與堤岸、海岸、灘涂等不動產（被附合物）結合在一起，原來的泥沙（附合物）現已成為堤岸、海岸、灘涂等不動產（被附合物）的重要成分，動產（附合物）所有權已經消失不見。所有這些，都符合不動產附合的構成要件。不過，動產（附合物）與其附合的不動產必須分屬于不同的主體這個構成要件，在中國特色的法律架構下需要變通。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第9條第1款及《物權法》第46條都規定水流屬于國家所有，如此，水流所含泥沙也隨之歸屬于國家。當這些泥沙與屬于集體所有的堤岸、灘涂相結合形成漲灘時，滿足了動產（附合物）與不動產（被附合物）分屬于不同的所有權人這個附合的構成要件，于此場合確定土地所有權的歸屬，適用附合規則解決，應無疑問。但是，國有的泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂結合在一起，于此場合形成的土地所有權，依據何種規則確定其歸屬？如果適用不動產附合規則，則存在障礙，因為傳統的不動產附合規則在構成要件方面要求附合前的動產（附合物）與不動產（被附合物）必須分屬于不同的所有權人，而國有的泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂相結合形成漲灘時，顯然是結合之前的動產與不動產同屬于一個所有權人。單就這點而言，依傳統的不動產附合構成要件衡量，此類漲灘不應適用附合規則。

可是，于此類漲灘場合，原來的泥沙所有權已經不復存在，堤岸所有權或海岸所有權或灘涂所有權已經發生了變更。換言之，動產所有權消失了，不動產所有權變更了，遵循法律關系的設立、變更或終止必得由法律事實引起的通說，于此場合的法律事實是什么？遵循法律事實的分類理論檢索，不動產附合似乎處于首選位置，理由如下：（1）不動產附合規則調整的生活事實是動產（附合物）與不動產結合在一起形成一個不動產，原來的動產（附合物）成為不動產的重要成分，失去獨立之物的性質。漲灘場合國有的泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂相結合，泥沙成為堤岸、海岸、灘涂的重要成分。從物理層面觀察，這與不動產附合規則調整的生活事實一模一樣。這個層面的邏輯結論應是不動產附合規則理所應當地適用于此類漲灘。（2）為什么傳統的不動產附合規則理論卻反其道而行之呢？原來不動產附合規則建立的初衷是，法律徹底貫徹一物一權主義，在本由數人分別享有所有權的動產、不動產附合時，使附合物所有權單一化而歸由一人取得，達到維護添附物經濟價值的目的，避免紛爭，有利于社會秩序。⑦ 換句話說，不動產附合規則不是為解決動產和不動產同屬一人但二物結合為一物時確定所有權的問題而出現的，是專為處理動產和不動產分屬不同之人但二物結合為一個不動產時確定所有權歸屬的問題而設計的，故其構成要件中未認可動產和不動產同屬一人。但是，自然界，社會上，有些事物有異變，有些制度有輻射作用，在滿足一定條件時，可以“順手牽羊”，附帶解決相關問題。因此，不動產附合規則可以延伸至國有的泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂結合為一個不動產的領域，就是這樣的道理。（3）傳統的不動產附合規則強調附合物與不動產分屬于不同的所有權人的理由，即“動產與其附合的不動產必須分屬于不同的主體，因為若同屬于一人，附合物的所有權早已確定地歸屬于該人，無需借助附合規則確定所有權的歸屬”⑧，忽略了附合物所有權消滅、不動產所有權變更這類法律關系的變更、終止必然有、必須有法律事實，而于此場合相對貼切的法律事實就是“附合”，規制“附合”這類法律事實的法律制度正是不動產附合規則。不動產附合，就是附合物與被附合的不動產結合在一起，形成一個新的不動產。附合物與被附合物歸屬的不同沒有改變這個客觀現象。（4）假如不求助于不動產附合規則，另覓其他法律事實及其法律規則，在筆者的知識儲備里未見到比附合更貼切的。

既然如此，莫不如修正不動產附合規則，承認不動產附合構成要件存在例外，在漲灘場合不強求附合物泥沙與被附合物堤岸、海岸、灘涂分屬于不同的所有權人。有鑒于此，《民法典·物權編》對于漲灘場合的不動產附合的構成要件應當承認例外，即國有的堤岸、海岸、灘涂出現漲灘時不要求附合物泥沙與被附合物堤岸、海岸、灘涂分屬于不同的所有權人。

三、附合規則之于建筑物

在德國，建筑物永遠是土地的重要成分，除非是《德國民法典》第95條規定的特殊情形，包括僅為臨時性目的而附著于土地和地面的物，以及權利人在行使他人土地上的權利中附著于土地的建筑物或其他工作物。⑨ 只要在土地上建造建筑物或將動產安裝于樓房之中，就是動產附合于土地。⑩ 但德國《地上權條例》在某些領域改變了這種理念及制度設計，改采因行使地上權{11}而建造或已經存在的建筑物，為地上權的重要成分，而不是土地所有權的重要成分（第12條）。{12} 就是說，此類建筑物不再與土地附合，也不是獨立之物，而是與地上權附合，與地上權結合成為一個物，成為地上權的重要成分。變化更大的是，1951年3月15日的德國《住宅所有權與長期居住權法》（以下簡稱《住宅所有權法》）創設了住宅所有權制度。{13} 按照《住宅所有權法》第1條第2款和第3款的規定，住宅所有權系特定主體對同一宗土地（與其他共有人）享有共有權與對住宅擁有特別所有權相結合的所有權。根據《住宅所有權法》第1條第5款的規定，屬于共有權的對象主要是土地；同時依據《住宅所有權法》第5條第2款的規定，屬于共有權的對象還有整個建筑物的“承重”結構部分以及公共設施。（對住宅的）特別所有權不可分地包含于對共有權的共有份額之中。在法律上，共有權占支配地位，而特別所有權盡管為真正的所有權，但其僅為共有權的“附屬物”。{14} 這是《德國民法典》中物的重要成分不能成為特殊權利的標的物這種一般原則（第93條、第94條）的例外。{15} 可見，住宅是被附合于共同所有的土地之中還是獨立之物，視角不同，結論也有所差異。

日本民法把建筑物作為從土地中完全獨立出來的物，日本的民法是建立在把土地和建筑物作為分開的不動產這樣一個原則的基礎上的。剛上梁的屋架不附合于宅基地。{16}

中國臺灣地區的“民法”同樣將建筑物作為獨立的不動產，可以作為物權的客體（第66條）。{17}

在中國大陸，《物權法》第70條以下、第135條后段、第142條正文、第146條、第147條、第152條、第182條等條文，《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）第32條、第48條、第49條等條文，都顯示出如下法律構造：房屋，獨立為一個不動產，土地系一個不動產，建設用地使用權或宅基地使用權為一個不動產物權，建筑物或構筑物或附屬設施則為另外一個不動產，法律承認三個物，它們有時并存。例如，甲房地產開發有限責任公司取得A宗建設用地的國有建設用地使用權，并開發建成B大廈，其中，A宗地系一個不動產，其所有權歸屬于國家；A宗建設用地的國有建設用地使用權，獨立于A宗地的所有權，屬于一個獨立的不動產物權；B大廈依《物權法》第3條、第142條等條款的規定產生另外一個所有權。可見，中國現行法對建筑物未適用不動產附合規則，因為按照不動產附合規則，B大廈與A宗建設用地的國有建設用地使用權附合在一起，不會再有一個B大廈的所有權。

中國現行法將建筑物作為獨立于土地的另一個不動產，得到了程序法的支撐。《不動產登記暫行條例》第2條第2款規定：“本條例所稱不動產，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。”第5條第2項規定，“房屋等建筑物、構筑物所有權”一類的“不動產權利，依照本條例的規定辦理登記”。第19條第1款第1項規定：“房屋等建筑物、構筑物所有權首次登記”的，“不動產登記機構可以對申請登記的不動產進行實地查看”。《不動產登記暫行條例實施細則》第2條第2款規定：“房屋等建筑物、構筑物和森林、林木等定著物應當與其所依附的土地、海域一并登記，保持權利主體一致。”第5條第2款規定：“有房屋等建筑物、構筑物以及森林、林木定著物的，以該房屋等建筑物、構筑物以及森林、林木定著物與土地、海域權屬界線封閉的空間為不動產單元。”第16條第1項規定：“不動產登記機構進行實地查看，重點查看”，“房屋等建筑物、構筑物所有權首次登記，查看房屋坐落及其建造完成等情況”。第36條規定：“辦理房屋所有權首次登記時……業主轉讓房屋所有權的……”。第65條第1款第1項規定：以“建筑物和其他土地附著物”“進行抵押的，可以申請辦理不動產抵押登記”。

從實務操作方面看，在很長的時期，絕大多數市縣都是國土資源管理部門辦理國有土地使用權等土地權利的登記，住房和建設部門負責房屋所有權等方面的登記事項。這在實際上落實了建筑物獨立于土地、擁有自己獨立的所有權以及衍生的地役權、抵押權的制度。現在及其以后實行統一的不動產制度，沒有也不會消滅獨立的建筑物物權體制。

以上所述德國民法、日本民法、海峽兩岸的民法所采取的各種模式各有千秋，例如，《德國民法典》規定建筑物附合于土地，從而形成一個不動產，這種模式減少了協調土地所有權人、建筑物所有權人之間利益關系的環節，轉讓時無需考慮房地產權屬一體的原則及規則，設定抵押權時也不會出現共同抵押權及各個抵押物之間如何分配的麻煩。即使地上權的引入，也是建筑物被附合于地上權形成一個物，這至多形成土地所有權與地上權之間的關系，貫徹地上權的效力壓抑著土地所有權的效力的規則，就足以應付實際出現的問題，不會出現中國現行法上并存著國有土地所有權、國有建設用地使用權、建筑物所有權并存的復雜局面。但是，《德國民法典》奉行的上述模式，在某些方面也顯現出劣勢，如在確立建筑物區分所有權時障礙明顯，不易擺正基地的共有權與住宅所有權之間的關系。多數說認為，（對住宅的）特別所有權不可分地包含于對共有權的共有份額之中。在法律上，共有權占支配地位，而特別所有權盡管為真正的所有權，但其僅為共有權的“附屬物”。少數說則主張，住宅特別所有權為“主物，而共有份為該主物的重要成分”。{18} 無論是堅持“（對住宅的）特別所有權不可分地包含于對共有權的共有份額之中”，還是力倡共有土地所有權的份額為住宅所有權的重要成分，都未作為獨立之物對待，使得人們理解德國《住宅所有權法》上的住宅所有權時不乏疑惑。

與此不同，日本、中國臺灣地區的民法對建筑物不采取附合于土地的模式，而是認為土地、建筑物各為獨立不動產；中國大陸民法同樣不認為建筑物附合于土地或建設用地使用權，而是獨立之物，這樣，在確立建筑物區分所有權制度方面就容易得多。這些立法例毫不費力地確立建筑物區分所有權系共有權、專有權和共同管理權的綜合體；土地不被建筑物附合，建筑物也不被土地附合，地上權/建設用地使用權不被建筑物附合，建筑物也不被地上權/建設用地使用權附合；建筑物不是土地的份額，土地也不是建筑物的份額，建筑物不是地上權/建設用地使用權的份額，地上權/建設用地使用權也不是建筑物的份額。

因此，《民法典·物權編》宜承繼《物權法》、《城市房地產管理法》以及《不動產登記暫行條例》確立的模式，不改采《德國民法典》奉行的建筑物被土地附合或建筑物被地上權附合的模式。

四、附合規則之于供熱（氣、水、油）管道

在德國法上，取暖設施，即使是后來安裝上去的，也是建筑物的重要成分，亦為土地的重要成分。熱泵也是如此。{19} 當然，也有觀點認為，供應管道（如燃氣管道、自來水管）僅是其所位于的土地的表見成分；作為動產，它們是供應公司的土地的從物。{20}

上述兩種思路對于中國法固然有其參考價值，但在解釋論上，也不應忽視下面的路徑：將供熱（氣、水、油）管道作為《物權法》第142條以及《不動產登記暫行條例》第5條第2項、第19條第1款第1項及《不動產登記暫行條例實施細則》第2條第2款、第5條第2款所言構筑物看待，它便既不與土地附合，也不與建設用地使用權附合，還不與建筑物附合，而是以獨立的不動產出現。

供熱（氣、水、油）管道到底依附合規則定其歸屬，還是作為獨立之物，這不是單純的學術之爭，而是關涉有關當事人之間的利益分配，也是編纂《民法典·物權編》無法回避的課題。供熱（氣、水、油）管道若被認定為《物權法》第142條以及《不動產登記暫行條例》第5條第2項、第19條第1款第1項及《不動產登記暫行條例實施細則》第2條第2款、第5條第2款所言構筑物，則其為獨立之物，而未與土地、建設用地使用權、建筑物附合。如此斷言的依據在于《物權法》和《城市房地產管理法》的文義、體系安排和立法計劃。

以供熱（氣、水、油）管道屬于《物權法》第142條以及《不動產登記暫行條例》第5條第2項、第19條第1款第1項及《不動產登記暫行條例實施細則》第2條第2款、第5條第2款所言構筑物的結論作為討論的前提，在某供熱（氣、水、油）經營公司與相對人（多為該政府有關部門）以及廣大用戶之間的法律關系中，就至少涉及如下法律問題：（1）該供熱（氣、水、油）管道作為獨立之物，若其歸屬于管道經營公司所有，則正當根據要么是建設用地使用權，要么是地役權，要么是租賃權或借用權。（2）在該供熱（氣、水、油）管道經營公司不享有相應的建設用地使用權、建筑物所有權的前提下，土地所有權人、建設用地使用權人、建筑物所有權人對于該管道的鋪設和保持負有容忍義務。（3）該供熱（氣、水、油）管道的維護義務及相應費用由誰承擔，取決于管道經營公司與相對人（多為該政府有關部門）之間的合同約定。（4）以該供熱（氣、水、油）管道設立抵押權時可能形成共同抵押權，抵押物包括該供熱（氣、水、油）管道、相連的建筑物、該供熱（氣、水、油）管道坐落所在地的建設使用權。在該供熱（氣、水、油）管道、相連的建筑物、該供熱（氣、水、油）管道坐落所在地的建設使用權分屬于不同的物權人時，在抵押權專就某單個的抵押物如該供熱（氣、水、油）管道實行抵押權的場合，就會產生抵押物的物權人之間享有追償權的問題。（5）在該供熱（氣、水、油）管道被他人不法侵害時，該供熱（氣、水、油）管道所有權人有權請求侵權行為人承擔侵權責任。

依供熱（氣、水、油）管道作為獨立之物的路徑及規則處理有關糾紛，暴露出來的最大問題是，系爭供熱（氣、水、油）管道完好無損，繼續利用該供熱（氣、水、油）管道也附合相關營業的需要，但系爭當事人意氣用事，堅持訴請拆除案涉管道，這造成無謂的浪費，增添了供熱（氣、水、油）管道經營公司的損失。與此不同，如果采取附合規則，那么，該供熱（氣、水、油）管道就與土地附合，或與建設用地使用權附合，或與建筑物附合，并且建設用地使用權、建筑物所有權同歸一個主體時，法律關系就簡單得多。例如，設立共同抵押權時，由于幾個抵押物均由一個主體享有物權，共同抵押權的行使不會帶來內部關系的追償權。再如，被征收時補償分配也簡化得多。

不過，適用附合規則的方案首先面臨著詰問：《物權法》第142條等條文把建筑物和構筑物并列對待，建筑物和構筑物在物理層面難有實質差異，在法律領域使二者適用相同的規則，最符合邏輯。可是《民法典·物權編》若把建筑物作為獨立之物，將供熱（氣、水、油）管道適用附合規則，不承認其獨立之物的法律地位，便有相似的事物沒有相同處理之嫌，有違公平理念。

為了遵循一以貫之的邏輯，堅守相似的事物相同處理的公平理念，《民法典·物權編》應當承繼現行法把建筑物、構筑物都作為獨立之物的模式。至于有關當事人不合理地要求拆除可用甚至必用的供熱（氣、水、油）管道的弊端，可以援用權利濫用之禁止的原則，駁回不合理的訴求。這樣處理，在不動產登記的技術環節面臨著簿頁設置于何處的問題。要么以供熱（氣、水、油）管道所在地的不動產簿頁作為基本簿頁，附記供熱（氣、水、油）管道，要么以供熱（氣、水、油）管道的所有權人的不動產簿頁作為基本簿頁，其中包括供熱（氣、水、油）管道的記載。

五、附合規則之于林木

對于林木，德國私法的理念是土地的出產物只要還與土地緊密附著在一起，就是土地的重要成分，如生長于稈上的谷物、樹上的果實、未采伐的木材。{21} 但是德國的公法對此已有限制，《森林法》采取森林上成立著所有權的制度{22}，不再把森林看成土地的重要成分，即森林不適用附合規則。

在日本，《關于林木的法律》規定，生長在一宗土地或其一部分之上的樹木集團，該所有人經依本法為所有權保存登記后，稱為林木（第1條）。林木視為獨立的不動產（第2條）。

在中國，《物權法》第48條將森林單獨規定為屬于國家所有或者集體所有，《不動產登記暫行條例》第2條第2款、第5條第2項、第19條第1款第1項以及《不動產登記暫行條例實施細則》第2條第2款、第5條第2款、第16條第1項、第36條、第65條第1款第1項的規定，也顯示出把森林、林木作為獨立于土地、土地承包經營權的不動產。就此看來，所謂林木是獨立于、區別于土地的不動產的觀點{23}，有其依據。

森林、林木不屬于土地的重要成分，即不適用附合規則，在林地已經發包給林業職工或農民時，由土地承包經營權人、林權人享有育林、護林、依法采伐、出賣、抵押林木的權利，有利于調動土地承包經營權人、林權人經營林業的積極性，保護他們的權益，也反射地有利于森林、林木的繁茂、養護，有利于生態平衡。這符合農地、林地“三權分置”改革的方向，《民法典·物權編》應予承繼。

六、附合規則之于房屋裝修

在房屋租賃、房屋借用等合同關系中，承租人、借用人裝修所租、所借的房屋乃常有之事，裝修材料與房屋結合而成為房屋的重要成分時，適用不動產附合規則，最為適當。法釋[2009]11號清楚這點，第9條第2款、第11—13條都或明或暗地體現了不動產附合的思想。

不動產附合規則的構成要件中不含有故意、過失、惡意、善意的要素；法律效力包含三項：（1）不動產所有權人取得附合后的不動產所有權；（2）動產（附合物）所有權因附合而消滅，該動產（附合物）上的其他權利亦然；（3）該動產（附合物）權利消滅而受損害者，有權基于不當得利制度請求償還價額。{24} 第三項效力在泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂形成漲灘的情況下不復存在。

據此衡量法釋[2009]11號第9條第2款后段、第10條至第13條的規定，值得商榷。其中未見不當得利制度的蹤影，反倒遍布著損害賠償的規則，個別地方則為風險負擔；最高人民法院民一庭負責人對該司法解釋的理解和說明{25}也只是提到了不當得利四個字，但其思路亦與不當得利制度相去甚遠，同樣充滿著損害賠償的思想。如此斷定的根據如下{26}：（1）“不當得利請求權曾艱辛地借助于衡平思想，成為一項法律制度。業經制度化的不當得利，已臻成熟，有其一定之構成要件及法律效果，正義與公平應該功成身退。”{27} 可是法釋[2009]11號第11條第4項的規定，以及最高人民法院民一庭負責人的理解和說明，卻強調“按照公平原則分擔”“剩余租賃期內的裝飾裝修殘值損失”，不合上述公平原則應當功成身退的要求。（2）不當得利返還請求權，就其功能而言，在于剝奪受益人無法律上原因的全部利益，一方當事人獲得利益，不以他方當事人財產上受到損失為必要。{28} 可是法釋[2009]11號第11條第1項、第2項和第4項，第12條和第13條的規定，以及最高人民法院民一庭負責人的理解和說明，都是以損失為準來規定賠償或補償的。而損害賠償在這里是違約損害賠償，或締約過失責任，或侵權損害賠償，或風險負擔，并非不當得利的返還。（3）不當得利的成立無須過錯這個要件，就是不當得利的返還范圍，也是受惡意、善意的影響，不宜說取決于過錯。可是法釋[2009]11號第9條第2款后段、第10條、第11條第3項的規定，以及最高人民法院民一庭負責人的理解和說明，都是以過錯來決定損害的賠償、補償及其范圍的。眾所周知，以過錯確定損害賠償是否成立及賠償范圍，正是民事責任制度精神及規則的體現。（4）不當得利是與違約責任、締約過失責任、侵權責任、風險負擔諸項制度相并列的獨立制度，尤其在拋棄不當得利返還請求權輔助性理論的今天，不當得利返還請求權更是與違約損害賠償請求權等請求權競合并存，是由當事人選擇行使的請求權。{29} 可是法釋[2009]11號第11條第1項的規定以違約損害賠償覆蓋了不當得利；第11條第2項前段的規定將違約損害賠償與不當得利返還對立，并排斥了不當得利，且設置了過錯者自食苦果的規則；第11條第2項后段使用了“出租人同意利用的，應在利用價值范圍內適當補償”，極不利于作不當得利返還的解釋；第11條第3項的規定用違約損害賠償及過失相抵取代了不當得利；第11條第4項的規定以風險負擔取代了不當得利。法釋[2009]11號第13條后段關于“出租人請求承租人承擔恢復原狀或者賠償損失的，人民法院應予支持”的規定將侵權責任與不當得利對立，并以侵權責任吞沒了不當得利。

有鑒于此，《民法典·物權編》增設附合規則務必重視附合場合的不當得利返還，以及附合物之上的權利消失。

注釋：

①{26} 參見崔建遠：《租賃房屋裝修物的歸屬及利益返還》，《法學家》2009年第5期。

② 全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第468頁。

③④ [德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第443、444頁。

⑤⑥⑦⑧{17}{24} 謝在全：《民法物權論》（上），新學林出版股份有限公司2010年版，第453—454、454、449、454、20、455頁。

⑨{13}{18}{21}{22} [德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第25、635、637、25、60頁。

⑩{15} [德]曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雷譯，法律出版社2002年版，第302、68頁。

{11} 地上權，即在他人的土地之上、下有建造建筑物或其他工作物并取得所有權的用益物權。它與中國現行法上的建設用地使用權、宅基地使用權相像。

{12} [德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第648頁；[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第445頁。

{14} 德國《聯邦最高法院民事判例集》，第49卷，第250頁；第50卷，第56頁；第90卷，第174頁；第91卷，第343頁；第108卷，第156頁；[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第636—637頁。

{16} [日]我妻榮：《日本物權法》，有泉亨修訂，李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年版，第12頁；[日]田山輝明：《物權法》（修訂本），陸慶勝譯，齊乃寬等審校，法律出版社2001年版，第12，178頁。

{19} 德國聯邦最高法院：《新法學周刊》-RR，1990年，第158頁；[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第25頁。

{20} 《聯邦最高法院民事判例集》，第37卷，第353頁，第356頁；[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第28頁。

{23} 參見[日]我妻榮：《日本物權法》，有泉亨修訂，李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年版，第14頁；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第62頁。

{25} 《妥處房屋租賃糾紛 促進市場健康發展——最高人民法院民一庭負責人就〈關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋〉答記者問》，《人民法院報》2009年9月1日。

{27}{28}{29} 轉引自王澤鑒：《債法原理·不當得利》（總第2冊），三民書局1999年版，第5、197、228頁。

作者簡介：崔建遠，暨南大學法學院周枏講席教授、博士生導師，廣東廣州，510632。

（責任編輯 李 濤）