自提式PPP特許權協議的風險管控之難

文 《法人》特約撰稿 陳鑫范 丁璐

自提式PPP特許權協議的風險管控之難

文 《法人》特約撰稿 陳鑫范 丁璐

自提式PPP項目中一些典型的特許權協議，值得社會資本方關注，以便最大限度識別并管控風險

有別于傳統應標式PPP，自提式PPP增加了社會資本主動參與的因素。應標式是在傳統的“政府規范——可行性研究——批準立項”結束后，政府發布公告，通過競爭性方式公開招選PPP項目特許經營商，有意參與且符合資格條件的社會資本方可以報名參加投資競爭。所有參與投資競爭的社會資本方必須嚴格按照政府發布的投資人甄選文件（通常為招標文件）中設定的交易結構和核心邊界條件，在不對項目協議不可談判條款提出調整建議的前提下，提交技術方案、財務方案、管理方案和法律方案，通過各方案的綜合打分比較和后續談判獲得項目的特許經營權。自提式又稱民間自提(Unsolicited Proposals)，根據世界銀行下屬的政府和社會資本基礎設施咨詢基金(Public Private Infrastructure Advisory Facility, PPIAF)專題報告，一般而言包括三種情形：沒有被邀請投標的提議；可能不在政府預算或政策框架范圍內；項目需求及目標尚未被有效識別。

社會資本方采取自提式PPP項目發起方式主要出于以下幾點考慮：避免激烈的競爭過程，順利獲取項目；社會資本方擁有項目所需關鍵技術的知識產權；公開招標的費用較大，對政府和社會資本方的經濟性均較差；加快未納入規劃項目的開發速度。

自提式PPP項目的關鍵流程

經國務院同意由六部委聯合發布、2015年6月1日正式施行的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）對PPP的定義、適用范圍、合作形式及期限都做了明確的規定?！掇k法》將特許經營的范圍由過去的市政領域擴充至能源、水利、交通運輸、環境保護等?！掇k法》第5條對合作形式做了明確列舉加概括，并指明外包類、私有化類和不含運營的BT等其他更廣義的PPP模式不屬于《辦法》所規定的方式。在期限方面，《辦法》規定，應根據行業特點、所提供公共產品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不得超過30年。

如果進展順利，自提式PPP項目運作的關鍵流程大致如下：社會資本通過自提方式發起PPP項目——政府方通過VFM（Value For Money，物有所值論證）進行可行性論證——PPP項目立項——PPP模式選擇——雙方通過競爭性談判對交易結構進行設計——準備談判文件（此時不含協議文本）——如有多家社會資本方，此時要進行方案比選（技術方案為主）——對邊界條件進行談判——起草協議及談判——項目協議草簽——設立項目公司——完成融資——正式簽署項目協議——項目建設——項目運營——合同終止。

在以上流程中，最為核心的就是特許權協議的正式簽署，社會資本方須給予極大的關注。然而，由于可以應用的PPP模式行業領域廣泛，PPP模式眾多，項目自身情況亦千差萬別，客觀上無法直接套用PPP項目協議模板。

不過，“萬變不離其宗”，其中一些典型的特許權協議要點值得社會資本方關注，以便最大限度識別并管控風險。

PPP特許權協議的性質

在關注協議要點前，需要明確一個前提，那就是特許權協議到底是屬于行政合同還是民事合同。區分意義很大。如果將其界定為民事合同，雙方當事人尤其是社會資本方可采用更為便利高效的司法救濟方式。由于我國行政訴訟僅對嚴格單一的具體行政行為合法性進行審查，對于合同違約缺乏有效的司法救濟渠道。但是，若界定為民事合同，民事訴訟將能為當事人提供更完善的救濟。

行政合同說的主張者持有一較為有力理由在于特許權協議內容中政府有權對項目運營進行監督檢查，亦有權在公共利益需要時提前收回特許經營權。另外，PPP項目指向的對象為公共產品或公共服務，這些都需要政府通過行政行為授予。此外，協議中政府往往還會給予項目運營者優惠政策或承諾，如稅率降低、價格調整、可行性缺口補貼及競爭限制等，這些均需要政府具體行政行為予以配合。

然而，筆者卻堅持民事合同說。盡管政府對PPP項目享有監督檢查權，但該監管并不能想當然地與行政行為中的監管畫上等號，該監督檢查權的行使不應妨礙PPP項目正常運營。盡管PPP項目的實施須經項目審批、PPP模式審批、具體方案的審批等一系列前置性審批程序，但這些前置程序僅關乎PPP特許權協議的成立及生效要件，并不能說明協議的本質。

盡管PPP特許權協議的訂立及履行依賴于政府行為的配合，但究其實質又獨立于行政監管。此處可類比觀察國有建設用地使用權的有償出讓，一旦政府不能或不愿履行合同，導致相對方不能實現合同目的的，政府方應給予相對方合理補償。盡管政府既是規則的制定方，又是合同的一方當事人，但不能因此就得出PPP特許權協議是行政合同的結論。應注意的是，行政權的行使是政府方履行合同義務的必要手段，并非目的。

PPP特許權協議中的風險管控

特許權協議作為雙方當事人權利義務的依據，是解決糾紛、分擔風險的有效途徑，每一個條款中的細節都不容忽視。實踐中，除了采用標準合同文本，雙方往往還會簽訂關鍵條款和補充條款，這是抵御風險最為微妙之處，因而考驗著社會資本方的研究及談判水準。同時，有效的風險化解和疏導離不開專業人士（包括但不限于法律、財稅）的指導和協助，一個規范有序合法的投資結構、股權架構、管理模式將會幫助社會資本方走得更遠、更穩。

細化協議中的評估、收購條款

在政府根本違約導致特許經營權協議被提前解除的情況下，項目公司尚未收回投資，更無可能實現預期利益。在這種情況下，以BOT項目為例，政府一般會提出按照評估值無條件收購項目，但對于評估收購的啟動、方法、程序等細節卻極少約定，一旦發生爭議，對項目公司極為不利。不同的評估方法、評估程序將會導致不同的評估結果，會對項目的評估值、政府的收購價產生巨大影響，也直接影響投資人的收益。

拒絕運營期的履約擔保

為從資金方面保證項目的順利實施，政府往往在項目建設期間要求項目公司提供履約擔保。但是項目建成后，政府的風險已大大降低，尤其在項目進入運營期以后，主要進入政府履約環節。若政府此時仍然要求項目公司對運營期維護提供擔保，該擔保的合理性則有待商榷。由于投資人完全依靠項目運營收回投資成本以及實現合理利潤，其必然會保證項目設施的正常高效運轉，因此，根本沒有必要設置運營期履約擔保。若仍設置履約擔保，投資人所增加的財務成本會增加到總投資額中，增加資金壓力，造成資金閑置，對雙方均無益處。

限定承擔逾期竣工違約責任的條件

為保證工期，特許經營權協議一般都會約定項目公司逾期竣工的違約責任。對于逾期的，還會賦予政府單方解除權。但部分項目，如BOT項目建設周期長，整個建設工期可能受到項目變動、設計變更、政府未能依約完成征地拆遷、政府違約、資金不到位、項目公司拖欠工程款、設備缺陷、拒絕施工、不可抗力等各種因素的影響而發生變化。而一旦出現延誤交工或逾期竣工的情形，政府往往要求追究項目公司的違約責任，輕則主張逾期違約金，重則沒收履約保函，甚至單方終止合同，給項目公司帶來巨大經濟壓力。另外，在建設工程實踐中，造成逾期竣工的原因往往比較復雜，往往是各項因素共同作用或連鎖反應的結果，不能簡單歸咎于項目公司一方。故在訴訟或仲裁中，導致逾期竣工的原因常常成為雙方爭議的焦點。為有效避免紛爭，建議嚴格限定項目公司承擔逾期竣工責任的條件，明確約定項目公司僅對自身原因導致的工期延誤負責。

確保收費權的實現

取得相關政府收費批文和物價主管部門核發的收費許可證，是項目公司行使收費權的前提條件，也是項目公司實現特許經營權、收回投資并實現預期利益的核心關鍵。若由于政策變化或其他原因導致項目公司不能按期取得項目收費許可證，則投資人將面臨完全不能收回投資的風險，其長期的建設、高額的投資將付諸東流，對投資人極不公平。因此有必要在協議中設置政府的違約責任，來確保收費權的實現，防范并降低風險。

明確保證金相關問題

項目公司必須在協議中明確約定保證金收取、保證內容、返還條件、時間等內容。特別是關于保證金的性質問題，有些項目公司在合同中會約定保證金具有定金的性質或約定特許人有權扣除全部保證金時，保證金可以適用定金罰則。一般而言，按照法律規定如保證金具有定金性質對特許人往往不利。

約定靈活的退出機制

一個PPP項目可能長達幾十年，在協議中約定靈活合理的退出機制，有助于企業減少時間因素帶來的投資成本，進而有效轉移風險。

重點完善爭端解決機制

在PPP項目初始階段就應該根據項目具體需要引入對企業有利的爭端解決機制，以免將來陷入被動的局面。

時刻保持清醒的頭腦

不可盲目模仿在先的類似項目，從而忽視了本身項目的特征，低估了項目進展的難度。企業在進入項目前，必須充分進行調研了解，防范風險的發生及擴大。

盡管以上內容主要是從社會資本方談論風險管控，然而PPP項目的最終有效實施最離不開的還是政府實實在在地履行合同，即尊重契約精神。這恐怕也是社會資本方最大的心頭之慮。該種顧慮若能解除，社會資本方，尤其是非國字頭的企業才能最大限度地融入PPP項目的大潮中，PPP雷聲大雨點小的現狀方可改觀。