正當防衛權的透視

摘 要 “辱母殺人案”關乎法理與情理界限與沖突，引發廣泛關注。正確厘清與分析本案涉及到的相關法律問題十分必要。本文旨在立足于刑法基本理論知識，結合司法實踐中正當防衛與特殊防衛權的實際應用情況，正確界定特殊防衛權與防衛過當之界限，從法條基本概念與立法精神出發，綜合分析本案中被告人于歡行為的性質，提出筆者對本案的些許看法。

關鍵詞 正當防衛 防衛過限 “辱母殺人案”

作者簡介：趙學敏，北京化工大學文法學院法學專業本科生。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.313

“辱母殺人案”一審判決公布后，引發社會各界積極關注。平常百姓表示憤懣與不公，認為被害人所作所為以及惡劣行徑，是“死有余辜”；刑法學界知名學者聯合發聲，從刑法專業的角度對該事件作出評價，引發學界熱議；山東省人民檢察院的介入以及各方的高度重視，使得該案成為刑法學界的又一重要里程碑。

本案中，被害人具有明顯過錯，被告人行為具有正當防衛的性質無可置疑。定罪量刑的關鍵因素在于被告人于歡的行為是否屬于《刑法》第20條第3款規定的特殊防衛，按照該款規定，特殊防衛“不負刑事責任”；若被告人于歡行為被認定為《刑法》第20條第2款防衛過當，則“應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。對于歡的行為定性為特殊防衛與定性為防衛過當，在定罪量刑方面將產生顯著的區別。作為一名理性的法律人，我們有必要從法學基本理論出發，結合被揭曉的案件事實，進行綜合的分析與評價。

一、《刑法》第20條3款內容之間的關系

首先，《刑法》第20條第1、2、3款之間有著內在的邏輯關系。這種邏輯關系在于，第2款是第1款的例外規定，即防衛過當是正當防衛的對立內容；第3款是第2款的例外規定，即特殊防衛是防衛過當的特殊情況。

其次，《刑法》第20條第1款、第2款、第3款內容之間是遞進關系，即第1款為一般正當防衛的情形，對于防衛限度的要求較為嚴格，即存在“必要的限度”之限定；第3款即特殊防衛權，賦予公民對“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”進行防衛時可以造成不法侵害人的傷亡，而不負刑事責任的權利。第2款防衛過當的情形則介于上述兩款之間，條文的安排順序，體現出立法者一方面對一般防衛情形作出限定的同時，在該款之后，突出強調了特殊防衛權的作用。

最后，對于第3款內容本身，立法者采取明確列舉式與概括式相結合的方式，嚴格確定了特殊防衛權適用的前提條件，即“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。對于該款“行兇”一詞的理解，便不允許脫離“嚴重危害人身安全的暴力犯罪”這一限定范圍，對其進行理解適用時，應當嚴格遵循法律解釋的基本原則，嚴格禁止類推解釋。

二、于歡案的法理分析

（一）筆者主張，在判斷于歡行為是否超過必要限度時，應將不法侵害行為視為一個整體進行認定

于歡母子二人在遭受被害人一方數人、數小時的非法拘禁以及威脅侮辱后，人格權益以及身心健康權利受到極大損害；在報警求救后，民警達到現場卻并未能起到任何保護其合法權益的作用，而是放任不法侵害繼續進行。此時等待于歡母子二人的是繼續接受被害方多人的惡意索債、威脅、侮辱、逼迫以及其他無法預見的不法侵害的危險。現實有效的公力救濟已不可能，除選擇自力救濟，別無他法。

根據一審判決書所認定的事實，我們可知，于歡的防衛行為是在民警不作為離開現場后，被被害人一方繼續非法拘禁限制人身自由之時所為。筆者認為，對被害人一方的不法侵害行為應當視為一個連貫的整體進行，并不因民警趕到現場“巡視”一番的不作為行為，作為分割被害人一方對于歡母子二人的不法侵害行為的事由。筆者堅持這一觀點的理由在于，被害人一方屬于黑社會性質的組織成員，為了惡意索取高利貸非法債務，非法拘禁于歡母子二人，限制其人身自由，且在“人多勢眾”的條件下，對于歡母子進行威脅、侮辱等不端行為長達六小時有余。當事人無法預見不法侵害行為將會持續多久、是否會“升溫”、也無法繼續期望公力救濟。若僅僅因為民警到場的不作為的“巡視”行為，便將之前于歡母子遭受的長達6小時的不法侵害“清零”，要求于歡防衛行為僅針對民警到場“巡視”后被害人一方的不法侵害行為進行防衛，據此以判斷于歡行為是否超過“必要的限度”，則是對不法侵害人的肆意放縱，違背了立法明確賦予公民的正當防衛權的意旨。

因此，筆者并不贊同將民警到場的這一行為，作為強行阻斷被害人一方不法侵害行為的事由，堅持認為，在判斷于歡行為是否超過必要限度時，應將不法侵害行為視為一個整體進行認定。

（二）于歡行為超出正當防衛的“必要限度”

首先，被害人一方的不法侵害行為具有特殊性。雖然“非法拘禁”“強制猥褻”等行為不足以“嚴重危害人身安全”，偶發性的“扇耳光”不屬于“暴力犯罪”，但是結合被害人一方黑社會性質的組織成員這一特殊身份，其“非法拘禁”、“強制猥褻”行為的性質不可與一般社會成員實施的非法拘禁、強制猥褻行為相提并論。不能將被害人一方的不法侵害所可能造成的危害結果，與社會普通人實施的類似行為所可能造成的結果等同。其主體特殊身份對人身危險性的強化，直接促使其行為社會危害性程度的加強。

其次，通說對正當防衛限度的判斷持“基本相適應說”+“必需說”的觀點。法律賦予公民以正當防衛權，意在鼓勵公民與犯罪積極斗爭，保護合法權益。正當防衛權的行使，就是要有效防止犯罪結果的發生，那么其合理限度就在于能夠制止已經發生的不法侵害行為。試想，于歡如果想要制止不法侵害，制止被害人一方人數眾多的黑社會性質的組織的成員，對其手無縛雞之力的母子二人繼續進行非法拘禁、威脅索債抑或其他危險行為，唯一有效的方法就是致對方負傷。我們發現，即使致對方輕傷害，也無法有效制止不法侵害。

其次，于歡在情急之下、險情之中，使用水果刀進行防衛，造成一死二傷的結果，在判斷是否超出必要限度，不應該僅僅以防衛行為造成的損害后果與不法侵害行為的危害結果進行比較，便據此當然地斷定超出必要限度。這樣的“唯結果論” 的思維方式有客觀歸罪之嫌，而且任憑此種“唯結果論”的判斷邏輯在司法實踐中大量采用，將對公民正當防衛權的造成極大踐踏。

據此，筆者認為于歡防衛行為是必需也是必要的，雖超出一定合理限度，但是進行限度的衡量時，應當綜合考慮不法侵害進程的整體、期待于歡母子采取其他救濟方式的可能性、結合不法侵害行為性質與不法侵害人員的特殊性、并設身處地的考慮到行為當時的情境，分析考量行為人作出的防衛行為所超出的必要限度。

（三）于歡行為應當免除處罰

首先，本案免除處罰的法理依據在于，《刑法》第20條第2款“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。據此，于歡的防衛行為雖然超過了一定的限度，但是應當減輕或免除處罰。筆者主張，對于歡行為免除處罰。

其次，于歡在實施防衛行為時，心理與精神遭受嚴重凌辱和摧殘，具備“情緒犯”的某些特點。“情感犯能夠抵御導致偶然犯罪的非意外力量的一般誘惑，但不能抵御有時難以抗拒的心理風暴。”結合案件具體情況，從人身危險性以及行為的社會危害性角度而言，被告人均有減輕和免除刑罰的理由。同時，本案危害結果的發生，被害人具有明顯過錯，按照被害人過錯程度，對被告人責任應當相應的減輕或免除。

最后，結合本案的社會影響力和社會大眾樸實的善惡觀，對于被害人惡劣行徑及其不端行為嚴重觸碰社會大眾的基本道德底線。于歡出于排除不法侵害，而實施的防衛行為，雖造成了一定程度的嚴重后果，但是于法理于情理均存在免除刑罰的考量因素。

三、于歡案的社會意義

本案之所以受到社會各界空前熱議，筆者認為其中包含的因素較多，最為典型的原因在于被害人特殊身份與其惡劣行徑。被害人為參加黑社會性質的組織的人員，借助不法勢力強行索債，非法限制被告人及其母親人身自由，并實施了其他威脅、侮辱行為。真正觸及社會公民道德底線的行為，正是被害人對被告人之母的猥褻性質的行為。在崇尚“百善孝為先”的中國社會，被害人作出如此有辱社會善良風俗的行為，是輿論一邊倒的主要原因。

期待二審判決被告人于歡認定為防衛過當，但是可以免除刑罰，既維護了法律應有的尊嚴，也在一定程度上撫慰了被害人家屬的情感，同時再次莊嚴地向社會公眾昭示積極同犯罪行為作斗爭。避免“唯結果論”的思維和判斷方式在司法實踐中的肆意應用，真正使得正當防衛權成為公民保護合法權益的有效手段。

注釋：

勞東燕.結果無價值邏輯的實務透視：以防衛過當為視角的展開.政治與法律.2015（1）.

參考文獻：

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