我國在國際協定中有關國際投資領域中間接征收的規定

摘 要 在國際投資領域中，征收一直是一個炙手可熱的話題，目前爭論的焦點已經逐步轉移到了間接征收的認定上。隨著我國對外投資規模的迅速增長，有關間接征收的研究理應受到重視，本文試通過我國簽訂的幾個比較有代表性的BITs以及FTA中對于間接征收的規定來發現尚存在的缺陷，進而提出相應的建議。

關鍵詞 間接征收 國際投資 BIT FTA

作者簡介：丁瑤，北方工業大學文法學院。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.316

在國際投資法律實踐領域中，在認定間接征收需要考慮的因素主要有兩個：一個是東道國政府的“行為效果”， 也就是東道國政府采取的管理措施對于外國投資者財產權的損害程度。另一個則是東道國政府的“行為性質/目的”， 即東道國政府采取的管理措施對于維護或促進社會公共利益的意義到底有多大。就如何選擇以上要素構建認定間接征收的法律框架， 國際投資仲裁實踐存在著嚴重分歧， 具體表現為強調僅僅將東道國采取的管理措施對投資所造成的實際影響效果作為認定是否構成間接征收的唯一考量因素的“單一效果標準”、主張認定間接征收應該以東道國政府行為的性質為唯一標準的“單一性質標準”與綜合考慮征收的實際效果以及政府行為性質的“兼采效果和性質標準”三者之爭。

從1982年我國與瑞典簽定了第一個雙邊投資協定至今，根據商務部條法司公布的數據顯示，中國已簽訂103個生效的雙邊投資協定和一個與日韓簽訂的三國之間關于促進、便利及保護投資的協定。 根據商務部公布的最新數據顯示，2016年1-11月，我國境內投資者共對全球164個國家和地區的7555家境外企業進行了非金融類直接投資，累計實現投資10696.3億元人民幣 （折合1617億美元，同比增長55.3%）。這說明我國已經不僅僅只是吸收海外資本的大國，也正在逐步向海外投資大國的方向轉變。因此有必要對間接征收的界定探索一個合理的、符合我國最大化利益的解決方案。本文試通過對我國已簽訂的生效雙邊投資條約和貿易協定進行梳理，探討我國對于間接征收相關問題的規定，發現不足，提出自己的一些觀點和建議。

一、我國現階段關于間接征收之重要國際協定

中國正處于經濟發展的“轉型期”，在這一特殊時期由于法律制度、經濟政策等方面的原因更容易發生間接征收事件。 因此，如何在雙邊投資條約以及貿易協定中對于間接征收加以明確的界定以及創設合理的認定規則顯得尤為重要。在我國已簽訂的條約中，關于間接征收比較有代表性的規定的則有中國-印度BIT、中國-新西蘭FTA、以及中國-加拿大BIT。

（一）中國-印度BIT有關間接征收的規定

在中國投資條約歷史上，2006年11月21日締結的中國-印度BIT第一次對間接征收的含義及認定做了明確規定。 中-印BIT第5條第1款規定，“除非為了公共目的、遵循非歧視原則，并給予公平與公正補償，在締約另一方領土內的來自任何締約方之投資者的投資不得被該締約國另一方實施國有化或征收，或被采取與國有化或征收具有等同效果的措施”。在簽訂該BIT的同時，兩國還簽署了一份議定書，在第3條中詳細對于正文第5條規定的征收問題進行了解釋。其首先明確了在征收領域，除了傳統的直接征收形式還存在著只對投資者的收益和回報產生實質性影響的間接征收。緊接著規定認定間接征收需要堅持“個案考察”的原則，這種靈活性的規定為日后糾紛解決機構預留了較大的自由裁量空間，但是至于該原則的利弊權重還需要結合其他需要考量的因素加以判斷。

中國-印度BIT議定書第3條列舉了認定間接征收需要考慮的四個因素，包括不能單憑措施對投資經濟價值的負面影響認定、歧視程度、對合理投資期待的干預以及措施的特征與意圖。與此同時，在認定客觀方面造成的損害時還將合理的投資期待作為單獨認定因素之一是其一大亮點，但如果不對投資者的合理期待加以適當限定，則勢必會擴大間接征收的范疇。中國-印度BIT議定書第3條還規定了例外條款，明確地重申了一國政府在維護公共利益上采取非歧視性措施的固有權利，為東道國管理本國的投資環境提供了必要的也是必須的空間，而不至于東道國在制定涉及外國投資者權益的政策時畏首畏尾。

（二）中國-新西蘭FTA有關間接征收的規定

相比較中國-印度BIT，在間接征收認定規則方面，中國—新西蘭FTA有了更進一步的發展，它指出“構成間接征收，政府剝奪投資者財產的行為必須為嚴重的或無期限的；并且與公共目的不相稱。”該條規定為認定間接征收時添加了兩個限制性條件，一個是從行為的嚴重性和持續時間上進行限定；另一個則是引入了比例原則，也即政府行為與實現公共目的之間是否相稱。據了解，該FTA不僅是中國投資條約中第一次明確地規定比例原則，也是各國投資條約中最早引進比例原則的少數之一。

中國-新西蘭FTA從正面肯定性地規定了兩類極可能構成間接征收的行為。一類是如果行為在效果上是歧視性的應被認定構成間接征收，另一類易認定為間接征收的是“違反政府對事前向投資者所做的具有約束力的書面承諾，無論此種承諾是通過協議、許可還是其他法律文件做出的”，該規定對于合理的投資期待進行了解釋和限縮，它指出這種期待必須是來自于政府事前所做的具有約束力的書面承諾，換言之，合理期待與商業風險是有著明顯區別的，不能將商業風險的出現理解成是對合理期待的干預，只有來自于特定的書面承諾才會產生正當的合理期待。

最后在間接征收的例外條款上，明確地規定公共利益范疇之中包括了公共健康、安全及環境，這將很大程度上減少近來國家因為公共健康和環境保護所采取的一系列減損外國投資者利益的行為被指責構成間接征收的糾紛。總體來說，相較中-印BIT而言，在間接征收方面，中國-新西蘭FTA在此基礎上既有繼承也有創新，但是有關間接征收認定的系統化規則仍未形成。

（三）中國-加拿大BIT

2012年9月9日簽署的中國-加拿大BIT在間接征收認定規則上又向前推進了一步，其主要體現在對于例外條款的進一步細化上。

在間接征收認定規則中設置例外條款的目的誠然是為了防止國家維護公共利益而采取的措施輕易被認定為需要給予補償的征收行為，然而對于例外條款中的“罕見情形”或“極少數情況”如果不能適當的加以認定，一方面可能導致東道國會打著保護公共利益的旗號主張其行為不構成間接征收；另一方面則可能導致相反的結果，也即投資者會憑借著“罕見情形”或者“極少數情況”的模糊性主張東道國正常的行政管理行為構成間接征收從而要求補償。顯然，不論是何種情形都不是最初設置例外條款的初衷，因此對于“罕見情形”或者“極少數情況”進行解釋是十分具有現實必要性的。

中國-加拿大BIT中對于例外條款中“極少數情況”規定采取的是列舉式的方法，“例如一項措施或一系列措施從目標來看相當嚴重，以至于這些措施不能認為以善意方式采取和適用”，換言之，如果政府采取的保護公眾福祉之行為要被認定為構成間接征收那么其所造成的效果必須是相當嚴重的，只是關于該嚴重程度也沒有輔之以任何可操作性的判定標準。但是，仍不可否認其為例外條款中的“極少數情況”添加程度限制的做法，對于更加合理的區分政府正當行為和間接征收行為做出了一定的貢獻，只是對于區分一般的間接征收行為與符合該“極少數情況”的特殊間接征收行為似乎沒有起到太大的作用。

二、我國投資協定中間接征收認定規則之缺陷

無論是雙邊投資條約還是自由貿易協定，它既是我國作為一個負責任的東道國對外國投資者給出的莊嚴承諾，也是保護我國海外投資者權益必要的法律利器。如上文所述，有關間接征收的認定問題，我國的投資條約和貿易協定已經取得了很大的進步，但是仍有許多亟待完善之處。

（一）BIT內容過于單薄

在我國已簽訂生效的BIT中，條款數目最多的為2012年簽訂的中國-加拿大BIT共計35條；最少的僅有9條，例如：中國-瑞典BIT、中國-挪威BIT；剩下的條款數目幾乎都在20條以下。作為國際投資領域較為重要的法律形式，區區20條法律條文自然不可能對許多重要的國際投資事項加以詳細規定，這也就在很大程度上增加了糾紛發生的幾率。

（二）間接征收構成要素中缺乏重要性的排序

無論是首次對于間接征收進行明確規定的中-印BIT還是將間接征收問題又向前推進很大程度的中-加BIT中都將行為效果和行為目的或稱行為性質作為間接征收的認定因素。但是都未提及當兩者沖突之時孰輕孰重，在中-加BIT中即便是規定了比例原則的運用，但仍未解決兩者所占比重大小之問題。

（三）未區分一般間接征收和特殊間接征收

所謂特殊間接征收是指那些因違反例外條款中的“罕見情形”或“極少數情況”而構成的間接征收；換言之，也即國家為了維護公共利益不適當得造成外國投資者損失的行為。如果不將一般間接征收與特殊間接征收區別開來，那么國家因維護公共利益的行為將同一般行政管理行為適用同樣標準來認定間接征收，顯然這是不適當的，國家維護公共利益的行為理應給其預留較大自由空間，畢竟其所涉及之事項與一般行政管理事務的重要性是不可同日而語的。

三、完善我國投資協定中間接征收規定之建議

通過對我國簽訂的生效投資條約以及貿易協定的整理，梳理了有關間接征收規定的發展脈絡，同時看到了其尚存在許多需要進一步修改完善之處，針對上面提到的幾點缺陷，現提出個人一些改進意見。

1.在以后簽訂的雙邊投資協定中要借鑒中國-印度BIT中關于間接征收的明確詳實BIT的內容，國際投資涉及的內容十分之廣泛，無論是關于投資的定義、國民待遇或者最惠國待遇亦或是征收都不可能一兩條條文就能加以規范的，都需要一系列的配套措施來加以落實。因此，非常有必要將一些重要事項單列成章重點規制。

2.在認定間接征收中堅守效果與目的兼顧的標準將會很好的協調東道國和外國投資者之間的利益沖突，但是效果與目的之間也會產生沖突，這時候比例原則自然可以引入，考慮兩者之間的比重是否處于合理狀態。然而，我們務必將考慮因素權重之大小有一個界定才能考量相互之間的比例。結合我國對外投資規模雖然增長迅速，但目前我國依舊是主要的投資吸引大國，因此，個人認為以投資目的為主的效果與目的兼顧的標準更加符合我國目前國情。也就是說在認定間接征收時賦予國家行為目的相比較其他因素以更大的比重來考量。

3.為特殊間接征收設計更高的認定門檻。國家作為公共意志的代表，維護事關公共安全、健康、環境的重大利益責無旁貸，任何國家都應保有較大的自由空間來維護公共利益而不被追責。因此，在認定構成間接征收方面，理應將一般行政管理與國家維護公共利益的行為區別開來，也就是說在都引入了比例原則來進行判定的情況下，應當將特殊間接征收中對于比例原則的違反加以更高條件的限制。

注釋：

徐崇利.利益平衡與對外資間接征收的認定及補償.環球法律評論.2008（6）.

重新簽訂的國家為：法國、比利時與盧森堡、芬蘭、瑞士、葡萄牙、西班牙、烏茲別克斯坦、韓國、德國、荷蘭、尼日利亞、古巴。

寇順平.論國際投資中間接征收的發展趨勢及我國的立場.河北法學.2013（9）.

蔡從燕、李尊然.國際投資法上的間接征收問題.法律出版社.2015.220，224.