論共罰的事后行為之基本構造

摘 要 共罰的事后行為在學術研究上一度被等同于不可罰的事后行為，但是二者在范圍和適用等方面還是存在區別的，不可罰的事后行為由于前后行為的某種關系對該犯罪行為不予以處罰。而共罰的事后行為則是指后續行為的處罰已經被前述處罰涵蓋，根據不重復處罰的原則，不再另行處罰，可知用共罰的事后行為相比于不可罰的事后行為顯得更為準確。一直以來，共罰的事后行為在刑法體系中并不被重視，但其作為《中華人民共和國刑法》的一個重要定罪量刑規則，應當得到系統的分析和研究。本文立足分析共罰的事后行為構成要件、完善共罰的事后行為體系。

關鍵詞 共罰 事后行為 成立要件 基本構造

作者簡介：吳亞萍，江蘇眾成信（興化）律師事務所律師，研究方向：民刑交叉。

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.419

一、共罰的事后行為概述

犯罪行為人在實施犯罪行為既遂之后，基于社會經驗或者沒有期待可能性會實施一些后續的行為，這些后續的行為就叫做事后行為，而這些事后的行為依法不用再次進行法律評價，就稱之為共罰的事后行為，共罰不代表不予處罰，而是已經進行了評價，其在學術界也叫做不可罰的事后行為。

共罰的事后行為有以下幾個特征，后續行為在形式上滿足犯罪的構成要件的，并且對其行為的評價是包含在實行行為的定罪之中的。但是，其又不能觸犯新的法益，否則后續行為極有可能被評價為新的犯罪行為。共罰的事后行為基本上只存在于狀態犯之中，并且事后的行為必須是沒有期待可能性，并且與前述犯罪結果是存在一定的關系的。比如，盜竊犯在獲得犯罪既遂后，實施的贓物的處理、隱瞞、窩藏，在盜竊財物后，窩藏是正常的行為，與盜竊的行為是有著順承的聯系的，并且，沒有期待其不處理臟物和窩藏臟物的可能性。當前的司法實踐中，主要存在以下幾種關于的事后不可罰行為的概念，一種是指狀態犯之中，如果對其違法狀態和侵害法益的行為進行了評價，那么即使后續的行為在形式上符合犯罪的構成要件，也不能再次進行評價。這是真正意義上的共罰的事后行為。第二種則是認為狀態犯已經侵害了法益的情形下，沒有侵害新的法益，即是不可罰的事后行為。第三種觀點則認為，在犯罪已達既遂的程度后，由于是持續保持的侵害法益的狀態，因此這個持續狀態在已被評價的情形下，不再另行處置。最后一種觀點主要是從綜合評價的角度思考，認為后續的犯罪行為雖然符合犯罪構成要件，利用了狀態犯的犯罪結果，但是其已被狀態犯的定罪予以包含性的評價，就不再另行處罰，就是事后不可罰行為。

可知，事后不可罰行為雖與不可罰的事后行為在理論研究的領域里概念是保持一致的，但是在司法實踐的過程總還是存在著區別的。用一個比喻予以說明，就像我們數學中學過的集合，分別將不可罰的事后行為與共罰的事后行為放在完全相同的兩個全集中，不可罰的事后行為則與可罰的事后行為再加第三個子集并才能構成這個全集，然而共罰的事后行為與可罰的事后行為兩個子集相并即可等于這個全集。因此，不可罰的事后行為是共罰的事后行為的真子集，其范圍是小于等于共罰的事后行為的。

由于當前司法實踐中多用不可罰的事后行為，因此對于定性以及司法操作村存在一些漏洞和不足之處，建議在司法實踐中提倡共罰的事后行為，這樣也解決了不可罰事后行為的質疑。比如，不可罰事后行為在時間上的誤差，如在刑事責任能力前后一天的犯罪和后續行為的處罰問題；比如證據上的誤差，即狀態犯本身犯罪的證據不足，卻有足夠的證據可以證明后續行為的違法犯罪性的定罪處罰問題；比如訴訟時效上的誤差，即主犯罪行為的訴訟時效已過，而后續犯罪行為訴訟時效未果的定罪量刑；比如行為人未參與前述狀態犯的犯罪過程，卻參與的后續行為，如教唆等等。若依據不可罰的事后行為，前述的狀態犯本身已不構成犯罪了，后續行為更加難以定罪量刑，如果采用共罰的事后行為理論，則是已經評價的事后行為不再另行處理，但是前述規定的幾種情形皆是基本犯罪行為不予以處罰、或者不構成犯罪的情形，因此仍舊可以就后事行為單獨進行評價，以打擊犯罪，保護被害人的利益。

二、中國刑法體系中共罰的事后行為

當前，雖說在司法實踐中并沒有承認共罰的事后行為這一概念，但是已經出現了不可罰的事后行為的相關規定，根據前述二者關系的分析，可知不可罰的事后行為隸屬于共罰的事后行為。

如在危害公共安全罪中的違規制造、銷售槍支罪、盜竊、搶奪槍支、彈藥這些罪名中，后續的非法持有槍支的行為，不再另行評價為非法持有槍支罪；走私罪系列中，走私武器、彈藥罪時的非法持有行為也不再另行評價；破壞金融管理秩序罪中出售、購買、運輸假幣罪、偽造貨幣罪的后續持有假幣的行為不再另行評價為持有假幣罪；前述行為的犯罪對象需為同一批，否則可能觸及兩種罪名。侵犯公民人身權利、民主權利罪中的故意殺人罪的共罰的事后行為，如拋尸等行為；侵犯財產型犯罪中的，搶劫罪、盜竊罪、侵占罪、搶奪罪等獲得性財產性犯罪既遂后對財產的處置行為，構成共罰的事后行為等等。

三、共罰的事后行為之基本構造

共罰的事后行為，當前的法律體系并沒有確切的構成體系的規定、也沒有學術界相對系統全面的分析，筆者僅參照前輩們的研究經驗，學習當前刑事部門法中關于共罰的事后行為的一些規定，針對什么樣的事后行為是納入共罰體系的，什么情況下應當予以單獨處罰，對其基本構造進行分析和學習。

（一）共罰的事后行為，本質上與基本犯罪行為系一罪

共罰的事后行為是罪數理論中的一個重要組成部分，當前也是存在多種理論紛爭的局面，如法條競合說，這種學說多應用于德國，是指共罰的事后行為涉及到法條競合中的吸收關系和補充關系，因此吸收合并為一個行為；構成要件說，其中一個關鍵的因素便是法益侵害，構成要件說中提到由于事后行為并沒有對傷害新的法益，因此依舊是侵害一個法益，為一罪；還有一種日本相對盛行的異質包括的一罪學說，即存在數個犯罪行為，但是其中可以一個的構成要件包括對其他行為的評價；最后一種學說則是實質的一罪，實質的一罪是指形式上雖然存在數個犯罪行為，但是只是符合一個犯罪構成要件的形式。但是筆者看來，上述的學說并不適合中國的實際情況，其中構成要件說中，如果是反復傷害了同一法益呢，這也是沒有傷害新的法益的意思，但是卻已經足以定性為兩罪乃至數罪了；關于實質的一罪筆者認為相對接近中國的實際情況的，但是也不完全符合，事后行為本身在形式上是構成犯罪行為的，但是實質上并沒有達到犯罪的規定，而中國一向是追求實質犯罪與刑事犯罪雙重標準的理念。因此，筆者認為，共罰的事后行為與基本犯罪行為在形式上是分別構成兩個罪名的，但是僅僅事后的行為在實質上并沒有達到犯罪的程度，因此共罰的事后行為在本質上依舊是一罪。但是，根據我國當前的事后行為體系，存在許多的缺陷，如在基本犯罪行為和共罰的事后行為都無法評價時，則應當考慮民法體系的權益保護規定和賠償制度。

（二）共罰的事后行為，其行為必須是事后

即是說需在基本犯罪行為完成、終止后，才會出現事后行為。這也是為什么繼續犯中始終沒有共罰的事后行為的原因。共罰的事后行為，要求首先是要求基本犯罪行為的既遂，這也體現了事后行為的依附性；其次，會出現共罰的事后行為，要求基本行為符合犯罪的構成要件，如果連前一行為都沒構成犯罪，也就沒有共罰的情形出現，若事后行為構成刑事上的犯罪，應當另行處理。

（三）共罰的事后行為，每個行為單獨考察都符合犯罪的構成要件

共罰的事后行為，并非是不處罰，而是對基本犯罪行為進行評價師，已經對事后行為進行綜合評價，因此，無論是基本犯罪行為也好，還是事后的行為也好，都應當是符合犯罪的構成要件的，只是因為有法律的規定，或者罪數的理論體系，使之綜合進行評價。

（四）共罰的事后行為，犯罪行為與事后行為主體的同一性

共罰的事后行為制度本身的設置是為了禁止重復處罰的原則，避免對同一行為主體所犯同一罪行進行多次處罰，如果基本犯罪行為與事后行為并非同一人，也就無需考慮共罰的事后行為這一規定，按照各自的觸犯的罪名定罪量刑即可。

（五）共罰的事后行為，被侵害的刑法保護的法益具有同一性，并且受到的損害不可擴大、加深

共罰的事后行為所侵犯的法益應當與基本犯罪行為保持一體，并且不可加深或者擴大。如果，事后行為已經損害了另外一個法益，根據犯罪構成要件，在排除法定一罪的情形下，事后行為已經是另外一個犯罪了；同時，如果事后行為導致對法益的損害范圍擴大或者加深，根據從重處理原則，依舊中的犯罪情節定罪量刑，也就違反了共罰的事后行為的本質自然已經不屬于這個理論體系之中了。從刑法角度而言是受到的法益必須具有同一性，但是在民法領域，由于各部分法調節的法律關系不一樣，是極有可能侵犯被害人民事上的法益或者加深。這是個不能忽視的問題。

（六）共罰的事后行為應與犯罪行為基于一體處理

二者基于一體處理是共罰的事后行為的一種重要法律特征，更是共罰的事后行為制度的價值之所在。從每個行為的結構構成上看，各自符合相應的犯罪行為，但是由于二者之間的聯系和依附性，由于事后行為與基本犯罪行為侵害法益的同一性、罪數本質上的一罪，因此，事后行為不可能進行單獨的追訴和處罰，更加無需考慮到訴訟時效制度，因此二者的處理應當具有一體性，并且共罰的事后行為的處理應當是綜合和包含于基本犯罪行為之中的。刑法體系中有相應的賠償體系，據《中華人民共和國刑法》的相關規定，犯罪而引起的受害人的物質損失應當受到賠償。因此，在共罰的事后行為中，有后續行為或者基本犯罪所導致的物質經濟損失，可依據刑法體系依法進行求償。

經過分析可知，共罰的事后行為在經過基本犯罪行為的共同評價后，不再單獨作為犯罪行為進行評價，這是由其本身的構成特點和要素特征所決定，也是禁止重復處罰原則的體現。刑法的目的是打擊犯罪保護合法權利，但是即使打擊的過程中，我們也有各自的準則和原則，不重復處罰、罪責刑相適應，這才是真正的法治精神。

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