刑罰適當與社會公正

楊正

摘 要：歷史經驗表明，過重的刑罰對于抑制犯罪沒有實際效用，還會造成惡劣的后果。有“人道主義刑法學家”之稱的貝卡利亞，盡管是一位舉足輕重的法學家，但他的刑罰寬和思想是有社會理論作為前提的。他認為，社會公正需要以“罪責相應”為基本要求，過重和過輕的刑罰都是不合法的。此外，一些對于古代案例的研究，有其特殊的優勢，但是對于當今的法治與公正經常束手無策，因而以歷史的視角再次審視啟蒙思想仍然具有重大意義。

關鍵詞：重刑；寬和；貝卡利亞

一、“嚴打”毒販

菲律賓總統杜特爾特在上任后對國內的毒品犯罪予以致命打擊，允許執法者和市民當場擊斃毒販。據統計，從2016年7月1日開始的不到一個月時間里，至少293名毒販在警方活動中被殺。面對指責，杜特爾特強調了毒品對菲律賓人民的危害性和懲治犯罪的緊迫性，意在說明毒品已經對社會和公民造成了不可估量的損害，情勢迫在眉睫，才痛下殺手。極端的危害與嚴峻的形勢是否構成破壞既定法律規范、實行“嚴打”的正當理由？考慮到杜特爾特的律師出身，就更加令人費解。

過重的刑罰、連坐制度曾經被認為是人們懼怕犯罪以及向權威部門舉報的一個重要推力，然而事實并非如此，行為人不僅傾向于對犯罪痕跡進行清理，還會實施新的犯罪來掩飾犯罪。重刑不僅不能引導犯罪人走向正軌，還會促使他們從初犯變成慣犯。反過來思考，“輕”的刑罰對于消除犯罪似乎就有了特殊的優勢。從歷史上來看，文明的一個顯著標志是對“人”的重視；縱觀現代國家的法律發展，刑罰總體上是輕化的，既體現在規范的數量上，又體現在對罪犯所造成的痛苦上。這種“線性進步觀”很容易引出一個結論：立法的時候將刑罰定的輕一點，就可以避免“重”所帶來的問題并抑制犯罪。這個結論看似合理，實則經不起推敲。

重罪輕罰與輕罪重罰相比，對“消除犯罪”沒有任何優勢。隨著“文明程度”的推進，各國刑法逐漸趨向輕微。輕刑在古代社會中是不存在的，刑罰只有“過重”而沒有“過輕”，在法治思想闕如的時期，輕罪被施以重罰。當我們感覺到“輕刑”的實際存在，已經是相當晚近的事情了。然而，重刑所無力對抗的犯罪問題，輕刑同樣束手無策。犯罪的問題從來不是純粹意義上的法律科學所能單獨解決的，它們處處呈現著社會的要素，刑罰的立法不能脫離開社會的經濟發展狀況與人們的道德與情感；從犯罪學來說，對犯罪人的矯正也不能忽視社會矯正與教育，這些都是社會的功能。

在傳統社會中，大量的越軌行為不見于成文法律的原因在于它們受到傳統慣例、宗教戒律的調節。在古代社會，無論是觸犯上帝還是觸犯社會的行為，在一開始并非由確定的刑法來調節，更加貼近于“侵權行為法”或者“不法行為法”（梅因，1959：236-238）。事實上的犯罪行為遠遠早于“成文刑法”的出現；即使刑法規范被編纂到古代統一法典的一部分（如十二銅表法），其產生也是晚于犯罪的，所以，犯罪行為在社會分工和專業化的過程中逐漸由刑法所主導。

二、貝卡利亞的社會學意義

國內社會學的“法律”十分重視梅因、瞿同祖的成果。歷史法學的優點表現為全面地把握法律的樣態，但是從“自然法”到“社會法律”的演變中，不能一直待在過去。即便是情境主義的道德，也可以有恒久意義。少數鄉土法、習慣法研究能帶來一些生動的體驗，卻難以對當下的問題帶來公正的判斷。考察一下發生于今年早些時候的幾個顯著案例（如雷洋案，于歡案等）就可以發現，被媒體所引導的社會意見傾向于把程序上的疏忽與執行方面的不力放大為實定法體系的死穴，企圖用法制史上的某些做法來否定當前代表社會公正的法律，這本身就是對于法治價值的違背。

現代刑法的奠基著作《論犯罪與刑罰》并不單純是法律規范在邏輯上的推演，“現代刑法之父”切薩雷·貝卡利亞也不僅僅是一位法學家。他認為刑罰既保護了社會免受罪犯的傷害，也保護了罪犯免受社會的傷害（貝卡利亞，2014；加羅法洛，1996）；它們所訴諸的共同意識是有別于“神啟”和自然法的社會公正的。受到啟蒙話語的影響，他是將社會契約論引入刑罰領域的第一人。除此以外，關于刑罰與人類必要情感的關聯、以大多數人的幸福為目標的觀點，他又是一位“人道主義刑法學家”（李廣，2008）。

貝卡利亞在法學界，尤其是刑法體系之中是一位盡人皆知的學者。關于他的研究現狀是，法學學者們更加關注他對于死刑存廢（楊敦先 陳興良，1991；侯國云 么惠君，2005；郭棟磊，2013；）、罪刑相適應（伊繁偉，2006）、犯罪與犯罪學思想（趙秉志，1985；侯繼男，2009）以及刑事訴訟程序（施鵬鵬，2008）等要點來談；貝氏關于“犯罪是對社會的侵犯”“刑罰寬和”“必要的情感”“社會公正”等思想涉及甚少，只有一篇以社會契約為切入點的作品（李廣，2008）。

這當然是由于法學與社會學在研究對象與認識論、方法論上的不同所導致。在法學里，人一般被視作“自然人”，通過法律原則與規范對其進行賦權，完成從自然人到社會人的轉變。社會學中，個體本身就具有歷史與道德的意義，自然人只是推演過程中的一個邏輯起點，而不是論證的落腳點。涂爾干批判公法-私法劃分的意圖就在于此，毫無疑問地說，每個個體都沾染了社會的要素，而社會的功能與運轉須由個體來承擔。

貝卡利亞認為，神法、自然法與社會契約是產生調整人類行為的道德原則與政治原則的源泉。然而在“宗教上墮落的人”那里，神法與自然法的公正被虛偽的宗教與隨意的善惡概念所褻瀆，依據人類情感所訂立的協約反倒成為了最實際有效的約束。另一方面，神明公正與自然公正是永恒不變的，最容易受到侵害的是受到“千變萬化的社會狀態間的關系”而影響的（政治）社會的公正。貝卡利亞立足于社會本位，從社會法律的視角來進行論證，反對以宗教救贖的名義所進行的、超越必要限度的懲戒與刑罰，因為那都是嚴酷的、違背寬和的。衡量犯罪的唯一標尺，就是對國家的損害……一切犯罪，包括對私人的犯罪都是在侵犯社會（貝卡利亞，2014：25-27）。對公共利益的侵害，形成了一個從高到低的危害階梯，相應地也就存在一個由高到低的刑罰標尺。從犯罪與刑罰相對稱的角度講，并不需要每種犯罪和刑罰都精確到數字，這是一種政治計算，而非數學計算；不會使得最高一級的犯罪受到最低一級的刑罰就可以了。這一對范疇不僅規定了犯罪的輕重，更重要的意義是規定了犯罪的邊界，即什么是社會的犯罪，什么不屬于對社會的侵害。貝氏批判了考慮被害者地位的處理辦法，他認為自然的至高無上性足以彌補社會中被害人的身份差別；罪孽（Sin）的輕重與審判是由上帝所決定的，妄圖以社會的法律對宗教罪孽進行審判的行為都是對上帝意志和權能的侵犯和僭越。

關于死刑的探討一般被認為是《論犯罪與刑罰》的精髓。不僅是因為原文的論述感人至深，還在于這個問題的現實意義一直存在。以我國為例，至今所推出的刑法修正案一直在輕刑化的道路上前進著，然而徹底廢除死刑是極難達成的。在二百多年前，貝氏就主張死刑并不是一種充分的權力，只有在兩種極端情況下才具有公正性：

第一種理由是，某人在被剝奪自由之后仍然有某種聯系和某種力量影響這個國家的安全，或者它的存在可能會在既定的政府體制中引起危險的動亂。再者，當一個國家正在恢復自由的時候，當一個國家的自由已經消失或者陷入無政府狀態的時候，這時混亂取代了法律，因而處死某些公民就變得有必要了。

總之，驅逐、剝奪財產、死刑共同構成了人與社會、公民與國家之間關系的終結。無論是由哪一方發起，由哪一方決斷，它們都涉及到了公共秩序與社會團結。法律作為社會公正的象征、作為調節內在與外在品格的手段，勢必要保持寬和的精神，而不能與之相悖。刑罰只能由法律所規定，為保護共同的自由而存在。對越軌行為的歸類與懲戒都是為了保護社會的運行，避免個人侵犯他人的自由，同時還要避免寬和腐化為非寬和，與發生于內部的坍塌。

三、結語

行文至此我們可以針對文章開頭部分的案例給出答案。杜特爾特允許警察執法過程中擊斃毒販，不僅給予市民剝奪毒販生命的權力，還鼓勵市民舉報毒販獲取獎勵。警察在槍殺毒販的過程中，不會考慮犯罪人是初犯還是累犯，在剝奪自由以后是否仍然對社會造成危害，或者是國家當前是否面臨危機。事實上在大規模處決毒販以前，菲律賓剛剛進行了政權的和平交接。2016年7月1日起，執行死刑的參照原因成了剝奪生命造成的后果。“過去人們因有法律而獲得自由，現在要求自由，好去反抗法律”（孟德斯鳩，2009：21）。這種行為不僅破壞了法律秩序，還破壞了共和國的品德。

在貝氏那里，刑罰不只是刑法的一部分，它依賴社會而存在，也是由個人所組成的有序社會的自我保護機制。刑罰的目的是制止犯罪，價值取向是公正，因此既不能定得過輕，更不能定得過重。以往的研究常常是從一個文明、進步的視角來看，指出過去的刑罰太重，應當輕化。他誠然是更加關注“重”的危害，但是同樣的也沒有忽略輕的后果，而是強調刑罰的輕重與犯罪的危害程度相對應，這就意味著無論是過重還是過輕都是不可取的。在輕罪重判的襯托下，重罪的刑罰自然顯得過輕，只不過是由于人類的理性再也難以找到更加嚴苛的刑罰了。嚴苛往往又可以通過殘忍程度體現出來。盡管具體社會對于殘忍的定義各有差異，但是貝氏并不贊同殘暴，他只為寬和立法。

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作者單位：

上海大學