論廣告作品的著作權保護

周新宇??

摘要：文章首先論證了廣告屬于著作權意義上的作品，因此對廣告作品進行著作權保護才有可能。然后指出對廣告作品進行著作權保護，具有維護市場經濟的競爭秩序、使廣告和商標受到同等保護與解決廣告作品著作權糾紛等方面的意義。最后，對廣告作品的著作權保護模式提出了三點建議，即增列廣告作品作為一種單獨的作品形式、實行廣告作品著作權登記對抗主義制度和縮短廣告作品的著作權保護期限。

關鍵詞：廣告作品 著作權 第三次修改

中圖分類號：D92341 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）14-0072-02

隨著市場經濟發展，廣告日益成為現代經濟生活中不可或缺的重要元素，無論是商家、廣告創作從業人員，還是消費者，都依賴于廣告。但是，在廣告行業快速發展的同時，圍繞廣告發生的著作權糾紛也與日俱增，但我國現行的《著作權法》對廣告作品存在立法規定的空白。基于廣告對社會經濟各個行業發展的重要影響，賦予廣告作品著作權并加以保護已是十分迫切的任務。

對廣告作品的著作權保護問題進行研究，是以明確什么是廣告作品為前提的，所以對廣告作品的定義就顯得尤為重要。筆者認為，廣告作品有廣義和狹義之分，廣義上的廣告作品就如《中華人民共和國廣告法》第2條第2款所言，是“商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告”。而“狹義上的廣告作品是指由廣告創作人員通過智力勞動創作的，具有獨創性的廣告物質實體”[1]。筆者認為，只有狹義上的廣告作品才符合著作權意義上的作品。因此，本文僅對狹義上的廣告作品予以探討。

一、廣告作品著作權保護的可能性

“著作權，又稱版權，是指文學、藝術、科學作品的作者依法享有的權利”[2]。從定義中可以看出，著作權所保護的客體是作品，著作權人也是因為創作了作品才獲得了著作權。那作品又是什么呢？在不同的歷史時期，不同國家的法律對此問題有不同的答案。例如，《伯爾尼公約》第2條第1款認為：“文學藝術作品一語，包括文學、科學和藝術領域內的一切成果，而不問其表現形式或表現方式如何”；我國《著作權法實施條例》第2條則認為：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”雖然不同的法律中作品的概念存在差別，但根據大多數的法律我們可將作品所需的要件歸納為：其一，獨創性；其二，屬于文學、藝術和科學領域；其三，能以有形的形式進行復制。

討論廣告作品著作權保護的可能性，最關鍵的是討論廣告作品是否可以歸入著作權意義上的作品。筆者認為，從廣告作品本身的性質來看，廣告作品具備了作品所應具有的特征，應該受到著作權法的保護。

（一）廣告作品具有獨創性

獨創性是作品取得著作權法保護的實質要件，關于此問題，我國立法和司法解釋均無明確規定。但從世界各國的實踐來看，獨創性的最低要求是“作品由作者獨立創作完成”，最高標準則是“表達作者的獨立個性”。筆者認為，狹義上的廣告作品符合這兩個標準。首先，作品是由作者獨立創作而非抄襲的。一個廣告作品要想激發消費者潛在的消費欲望，就必須對廣告設計時的消費者心理加以精準把握。而消費者的心理是時時變化的，因此廣告領域一般較少有人抄襲，而且抄襲的廣告作品也一般較難獲得成功。其次，作品體現了作者的個性。作者的個性表現為作者對事物的獨特認知，而這種認知又來源于作者獨一無二的人生經歷、生活環境等。在廣告創作中，創作者的個性反映到廣告作品中，也會使該作品擁有與他人廣告作品有所區別的特質，而這就是該廣告作品的獨創性所在。

因此，狹義的廣告作品符合獨創性這一要件。但需聲明的是，認定抄襲不能僅以客觀上的雷同與否作為標準。對于類似的商品，廣告創作者們的靈感和創意或許相類似，并因此而創作出類似的廣告作品。但我們對獨創性的判斷只能是該作品是否由作者獨立創作并擁有一定的個性特征，而不能以與他人作品相類似便否定其獨創性。

（二）廣告作品可歸入文學、藝術和科學領域

從我國著作權法的規定可知，小說、詩歌、散文、音樂、美術與攝影等著作權客體均是文化與精神層面的作品，與我們的精神生活、文化生活息息相關。而廣告作品可分為廣告文案、廣告美術、廣告音樂、廣告攝影、廣告戲劇、廣告電影、廣告曲藝、廣告錄像、廣告錄音等，故而，廣告作品的表現形式也屬于文學、藝術和科學領域。學界部分學者認為廣告作品不能享有著作權，在他們看來，廣告作品的本質特征是商業宣傳，而大部分的廣告作品僅僅是對商品的簡要敘述，其表現手法并無藝術性或獨創性，因此他們主張廣告作品沒有著作權。筆者認為，此種廣告作品并非狹義上的廣告作品，因此不能以此否定廣告作品有著作權。

狹義上的廣告作品，包含著創作者獨特的創意，并使用藝術手段來展現商品的主要性能與特征，因此才能讓受眾對廣告作品產生思想感情上的共鳴，才能讓受眾在享受藝術的同時激發其消費的欲望，從而達到廣告促銷的目的。所以，狹義的廣告作品不僅傳遞商品信息，也傳播藝術與美，它包含有精神創作的成分。綜上所述，廣告作品可歸入文學、藝術和科學領域。

（三）廣告作品具有可復制性

所謂可復制性，是指“作品的思想必須體現在某種有形物質載體上而被復制發行并為受眾感知”[3]。如果廣告作品不具備可復制性，那么廣告創作者生產廣告就無法獲取經濟利益；廣告主發布廣告就不能實現其促銷的目的。這樣也會導致廣告行業沒有存在的必要。廣告作品的可復制性，主要體現為兩點。其一，廣告作品可以通過一定的載體并以一定的物質形態表現出來，為我們所感知。比如磁帶是廣告音樂的載體， 紙張是廣告文案的載體，廣告攝影、廣告錄像均有它各自的物質載體。其二，廣告作品可以通過印刷、復印、翻拍、錄制等方式被復制為多份。廣告文案可以印刷和復印、廣告錄像可以被翻拍、錄制，其余廣告作品也均可被復制。由此可知，廣告作品具有可復制性。

二、廣告作品著作權保護的重要性

之所以要在《著作權法》修改中對廣告作品進行立法規定，不僅是因為廣告作品可以歸為著作權意義上的作品，而且對廣告作品進行著作權保護具有多方面的重要意義。

（一）有利于維護市場經濟的競爭秩序

眾所周知，廣告行業繁榮與否是衡量市場經濟發展好壞與否的重要標志。“酒香不怕巷子深”早已成為歷史，現今生活中，“酒香還得會吆喝”，消費者消費行為與廣告宣傳的好壞密切相關。因此，市場中的各商品經營者或服務提供者紛紛在廣告宣傳上下工夫，廣告經營者也絞盡腦汁地創作廣告作品。然而，在現實生活中，就有一些廠商抄襲、剽竊他人的廣告作品，這極大地影響了市場經濟中各主體的公平競爭和健康發展，也限制了廣告經營者創作廣告的積極性。

（二）有利于使廣告和商標受到同等保護

商標作為商品的標志，其背后蘊藏著巨大的經濟價值。為了保護商標專用權，維護商標信譽，世界上各個國家幾乎都制定了《商標法》，而且《商標法》一般都作為知識產權法律體系的重要組成部分。但不少國家對廣告作品卻未給予足夠的關注與保護。其實，很多商標之所以會馳名中外，就是因為其所做的廣告取得了良好的宣傳效果。面對商標的侵權行為，法律給予了全面的保護，而面對廣告被抄襲、剽竊的現象，法律卻不予保護，這是否符合法律的理念呢？

（三）有利于解決廣告作品的著作權糾紛

伴隨著市場經濟的飛速發展，廣告作品日益繁多，故而創作一個全新的廣告作品愈發艱難。一些廣告創作者便抄襲、剽竊他人廣告作品；一些企業模仿他人廣告借用他人產品的聲譽， 誤導消費者。因此，廣告作品的著作權糾紛與日俱增。面對這樣的現實糾紛，法院在審理過程中卻發現《著作權法》《侵權責任法》和《反不正當競爭法》等法律均沒有明文規定，各地審理結果也多有差異。如對此類案件再不進行法律規制，勢必會對法治的統一、市場經濟的健康發展造成愈發惡劣的影響。

三、廣告作品著作權保護的模式

正如本文副標題所言，《中華人民共和國著作權法》正在進行第三次修改，基于上述對廣告作品著作權保護的可能性和重要性的分析，筆者認為應在本次修改中對廣告作品的著作權予以明文規定，并構建相應的保護模式。

（一）增列廣告作品作為一種單獨的作品形式

如前所述，廣告作品按照表現形式可以分屬于文字作品、美術作品等。而這些作品均已在《著作權法》中有明文規定，但鑒于對廣告作品進行《著作權法》保護的意義重大，有必要單獨規定。這或許會造成作品劃分的標準不統一，但無論我國現行《著作權法》還是國務院法制辦公室公布的《著作權法》（修訂草案送審稿），對作品的分類都存在標準不統一的問題。例如手繪地圖很難說應該歸入圖形作品還是美術作品。而且，許多廣告作品中包含多種表現形式的元素，將一個廣告作品分成諸多要素分別予以保護，這顯然對廣告作品著作權的保護、轉移等不利。因此，將廣告作品單獨列為一類作品是頗為可取的做法。此外，這種做法亦能彰顯《著作權法》對廣告作品的特殊保護，使廣告作品獲得與商標同等的地位。

（二）實行廣告作品著作權登記對抗主義制度

雖然著作權從作品誕生時自動擁有，但由于廣告作品在使用過程中，一般不會署上廣告創作者的姓名，而是冠以廣告主的名稱，因此，《著作權法》第11條第4款將作品上署名的公民、法人或者其他組織視為作者的規定，不利于保護廣告創作者的著作權。此外，部分廣告作品是廣告主通過有獎征集的方式獲得的，此時廣告作品的創作者很容易將關注的焦點放在廣告主所提供的大額獎金，卻遺忘了登記自己所創造的廣告作品，征集廣告的廣告主為了節省開支一般也不會去和廣告作品的創作者約定廣告作品的著作權。然而，當征集來的廣告作品取得良好的宣傳效果時，雙方往往會發生權屬糾紛。這在現實生活中已有不少鮮活的案例，如劉毅訴廣西壯族自治區南寧卷煙廠、南寧真龍偉業廣告有限公司廣告語著作權侵權糾紛案。如果在著作權法上建立廣告作品著作權登記對抗主義制度，則可以減少類似案件的發生，為廣告作品創作者提供制度保護。

（三）縮短廣告作品的著作權保護期限

著作權的保護期限截止到作者死亡后第五十年的12月31日，這對于其他的作品而言或許很有必要，但對廣告作品來說卻是一種浪費。首先，廣告作品需要時不時地更新，一個廣告作品在一段時間內反復使用對于提高商品的認知度很有必要，但若連續幾十年都不予以更換則會導致受眾產生審美疲勞。其次，廣告作品貴在精簡，相同或相似領域內的廣告作品之間極易發生趨同的情形，如若按照現行《著作權法》的規定將在很大程度上限制其他人創作廣告作品。最后，保護期限過長將限制廣告行業的發展，不利于激勵廣告創作者積極推陳出新、創作出更好的廣告作品。

參考文獻：

[1]孫書月.論商業廣告的著作權保護[D].西南大學，2012.

[2]周俊強.知識產權的基本理念與前沿問題[M].合肥：安徽人民出版社，2006.

[3]查夢盛.廣告的著作權問題研究[D].上海大學，2010.

責任編輯：于 蕾