民間金融的規制佯謬及其化解

王蘭

摘要：民間金融的治理難題實質上內含了兩種規制模式的失靈：單一的硬法規制存在阿喀琉斯式的疑似佯謬，無法走出國家中心治理觀下監管反向誘致民間金融地下化發展這一困境；純粹的軟法規制則存在馬歇爾沖突造成的真佯謬，無法解決社會網絡治理一維觀產生的民間金融聲譽執行脫域問題。前者肇因于民間金融的外部監管無法消解金融抑制帶來的法外運行激勵，后者則始于內部軟法治理有限性與現代民間金融擴張性的沖突。遵循軟硬法混合規制機理，民間金融應借助差別化利率管理、選擇性登記準入等手段完成對硬法規制的激勵補強，通過司法強制執行完成軟法規制的增程。然而，混合規制模式自身也難以克服層級陰影下國家干預與營商激勵的沖突，需要通過政府與社會網絡的協同共建來形塑新型的民間金融軟硬法合作規制模式。

關鍵詞：民間金融；規制佯謬；硬法規制；軟法規制

一、問題的提出

我國民間金融的治理，一直籠罩在“以國家為中心”治理觀的濫觴中，難以擺脫硬法規制為表征的“行政過程式”（adrninistrative process）治理困境。一方面，盡管金融監管立法并未指出民間金融作為普惠金融存在的積極經濟意義，但受制于法條文義上“有效/無效的僵化二分”，難以為具體執法提供更具兼容性的識別方案，反而動輒對其課以嚴厲管制甚至刑事懲治，而致使民間金融更趨隱蔽化、地下化；另一方面，以施行審慎性規制為原則的民間金融執法，也未能從微觀操作層面催生出更具實用性的解決方案，而過度利用了粗糙的二分法形成的立法漏洞，施行如尋租/求租等裹挾個人操控因素的“行政機會主義”做法，從而加劇了民間金融立法與執法二維治理的失靈。這在一定意義上也印證了公共行政研究所抨擊的國家內部結柯陛危機，即一味將立法與司法功能整合到行政分支而導致其監管職能的過度膨脹。該危機不僅是法理學意義上立法與執法功能邊界的模糊所致，也隱含了金融監管機關在制度、管理和技術上的組織運作問題：由于仿效正規金融（formal finance）的管制模式，圍繞民間金融的國家中心治理觀亦將其訴諸積極的監管，并套用名額限制的牌照審批技術，以配合最低資金規模和金融內部風險管控需求，在設置高企的準入門檻與運營成本的同時，也將大量的民間金融排除在監管績效評價體系之外。這種剛性的管制模式與以靈活方式、松散組織為特征的民間金融互為齟齬，反而致使民間金融常態化地脫離上述硬法規制，極大地弱化了“國家-控制”范式的實效。

然而，國家中心治理的失靈并不意味著民間金融的偃旗息鼓。在民間巨大融資需求的刺激下，其內生的熟人、地緣和業緣關系與聲譽執行機制，在社會關系場域內積極有效地填補了硬法規制的真空，從而完成了“無需監管”的軟法型社會資本規制。中國民間金融的蓬勃發展史也再次驗證了低度法律實施（law enforcement）環境中，關系與聲譽等社會資本對地區性金融發展的重要價值。這種發軔于民間金融內部關系網的規制模式，演化為依靠自組織內生的自治能力實現獨特的軟法治理范式，明顯不同于以強調國家與社會領域內多元主體互動為主的“網絡中心治理觀”，不再依靠社會自組織與國家機能耦合所達成的網絡治理，而表現為一種實踐驅動所自發形成的軟法規范性帶來的行為指引與內部執行，成為一種尚未被學界定義的“內生規范治理觀”。

當然，由于民間金融單一而非整合國家力量的網絡化治理，其先天性的結構不足也是顯而易見的。無論是集合性民間金融組織的成員間（如民間合會中的會腳），還是更常見的私人借貸的當事人間，彼此專業治理知識的匱乏和組織力量的薄弱，都意味著內生的軟法規制難以提供科學的風險內控機制，而僅依靠松散的熟人關系、內部信任、個人權威（如經濟實力雄厚的會首）等非強制性力量形成的制約機制，且更多是針對事后合同執行而非事先的風險預警。在民間金融高利的誘惑下，相關從業者很容易滋生出嚴重的道德風險，而引入非法集資、間接融資貸款等高杠桿風險機制，又背離了“依據審慎目標以進行優化監管”的治理目標。這也成了學界一直詬病關系和聲譽型軟法規制乏力的癥結。故此，當民間金融遭遇“國家-控制”范式下的法律評價時，依然會因法外運作而難免于自治型法的苦惱——其“合法性被理解為對規則的嚴格負責”，卻無法通過上述成員間內生的軟法規制秩序而自動獲得合法性。

民間金融治理在國家中心治理觀與內生規范治理觀的自發遷移，及其所關聯的硬法/軟法規制實效的得失，凸顯了外部單一規制模式的不完備性。這提示了本文研究所要著力的出發點，即對民間金融內部發生要素予以探研，以補全上述外部規制“他者視角”所產生的治理缺憾。借助對民間金融供求定律下的利率與交易成本要素的分析，本文嘗試挖掘隱藏在上述治理問題中的軟硬法規制佯謬，并通過探析民間金融自創生發展所呈現的混合規制模式，以期凝練出能兼容民間金融私法自治與國家管控二重機能的治理路徑。此外，考慮到混合規制可能產生的硬法與軟法“權力互賴”（power interdependence），本文也將對由此可能衍生出的合作規制進行展望式構建。

二、阿喀琉斯佯謬：民間金融硬法規制之觴

阿喀琉斯佯謬源于古希臘神話，描述了勇士阿喀琉斯永遠無法追上處于他前方之烏龜的故事。其基本邏輯是因為烏龜在前，當他剛趕上與烏龜之間的距離時，烏龜又利用此追趕時間再次處于他前方。民間金融硬法規制存在與此相似的佯謬：當法律（硬法）對民間金融進行規制時，民間金融將進一步尋求地下化以逃逸出硬法規制射程，這種“規制對象消失”而致監管失靈的現象將會進一步強化硬法規制，并誘使民間金融再次地下化以規避法律，從而造成“規制——地下化——規制失靈——再規制——再地下化”的惡性交互增強，并最終成為民間金融治理無法逾越的“規制峽口”。

究其實質，這種佯謬屬于疑似佯謬（suspectedparadox），其規制邏輯存在一大錯誤，即忽視了規制本身對被規制對象的間接增生作用。該佯謬源自硬法規制致力于對民間金融的積極管控以期實現正規化改造（formalization），卻忽視了其自身對民間金融產生的誘致作用，從而導致民間金融要么被正規化改造后因運營成本過高而無法被普遍遵行，要么僅小部分民間金融為強力管控所覆蓋而“歸正”，而大部分的民間金融卻更加深潛地下。這也暗合了經濟學家從金融供給側給出的解釋，即金融抑制政策使得正規金融僅能通過信貸合約篩選借款人，其屏蔽風險的能力和激勵受到很大程度的限制，從而逆向促使民間金融廣泛而長久地存續。因此，與其訴諸動輒難以被施行的法律功能主義意義上的規制分析，毋寧訴諸更貼近民間金融發生學意義上的規制研究，才能準確識別隱藏在民間金融規制佯謬中的深層邏輯。

第一，從內生性的角度來看，信貸市場規制的目的在于解決借貸雙方資信方面的信息不對稱。這在民間金融市場中主要表現為利率信息的失真：按照供求關系定律，在需求總量固定的情況下，進入民間金融的資本越多，平均利率就越低，而低利率又擴大了民間金融的需求，導致更多資信差的借款人涌向此市場。民間金融放貸人會依據資信狀況進行信貸配置，對于高資信者提供優惠利率，而對低資信者課以更高利率以貼現風險。此時，民間金融市場利率更多是信貸配置的結果，而非由供求關系條件下的信號決定。正是這種差異化的信貸配置，導致民間金融產生信息不對稱的風險：具有信息優勢的借款人通常僅向放貸人披露正面信息而隱瞞不利信息，對此放貸人須額外支付資信甄別的成本，基于此，信息劣勢的放貸人會普遍選擇抬高違約風險預期。“檸檬市場”的存在表明，那些資信更好的借款人會被排擠出市場，從而引發逆向選擇。此時，利差溢價與違約風險將實現正規金融與民間金融的動態非合作均衡，只不過這種均衡可能在金融需求旺盛時被供求關系推高利差，并產生更大的違約風險。這種風險很可能會因借款人同時參與正規金融市場而跨市場傳導，進而引發連鎖反應。溫州因民間金融鏈條斷裂而導致當地銀行面臨嚴重的信貸呆壞賬問題，就是例證。

第二，從外部利率管制的角度來看，由于利率管制對金融市場的干預，使得非市場化形成的法定借貸資金價格低于實際市場價格，加之發展中國家普遍存在的國企與私企的經濟分割，正規金融的資金往往優先匹配給資信能力和還貸能力更強的國企，并對私企產生金融抑制。作為信貸發生的核心約束條件，利率管制的后果是大量中小私企的融資需求無法從正規金融部門獲得滿足，而只能轉向民間金融市場。這也從外部性角度解釋了民間金融與國家金融政策扭曲及法律抑制的派生關系。由于供給與需求間利差的尋租激勵，在很大程度上稀釋了信貸金融政策所要落實的社會福利，反而促使金融法對“越軌”的民間金融行為施以更嚴厲的管制，直至在刑法中設置高利轉貸罪等擾亂金融市場秩序的罪名。這又進一步加劇了民間金融供給的風險，擴大了市場對民間金融的需求度，致使規制佯謬無法消解。

學術界曾就此提出兩大具有代表性的解決思路。一是選擇性法制化觀點，認為通過“程序控制或實體控制，過程控制或結果控制，形式控制或內容控制，法律方式或市場方式”等選擇性適用，能有效解決規制難題，并提出規制對象應限縮為“對社會具有較大影響的具有全國性組織形式的民間金融”。這種“消極自由”價值取向下的法制化規制模式能有效觀照民間金融行為與國家金融秩序，體現了私人意思自治與國家金融意志的平衡。不過，以“對社會具有較大影響”且“具有全國性組織形式”作為判斷規制對象的標準，不僅難以涵蓋那些僅在某些區域或由特定人員組成，并因投機性引發高風險進而對社會造成較大影響的民間金融組織，也使得大量浪跡于各類民間金融平臺的個體職業放貸人成為“漏網之魚”。此外，該觀點提出對規制標準外的其他民間金融可通過刑法予以處置，但諸多實踐已證實，這種事后懲治的監管方式的效果差強人意。二是賦權性正規化觀點，強調應給予民間金融相應的市場準人資格和法律地位，通過登記備案、分類監管、專門立法等方式，引導民間金融組織自我轉型并最終向正規金融市場融合。這也契合當前世界民間金融規制的主流路徑，典型的如日本、我國臺灣地區對民間合會的規制做法，以促使其轉變為正規金融組織。然而，法的不完備性意味著，正規化的賦權規范也會產生剩余立法權并往往交由金融監管者實施。如此一來，同時擁有立法權與執法權的監管者很容易成為斯蒂格勒所描述的“監管俘獲對象”，而最終導致民間金融的正規化很可能成為服務于少數利益集團的工具，如利用登記備案排擠新興的競爭者，利用分類監管監控市場對手等。

三、馬歇爾沖突：民間金融軟法規制及其內生佯謬

（一）替代性治理：民間金融的軟法規制

顯然，無論是選擇性法制化抑或是賦權性正規化，單一硬法規制無法回應正規市場監管對資本充足率和流動性的要求，也無法完全顧及資產安全運營的審慎指標。這也在深層邏輯上無法徹底紓解民間金融與硬法規制的疏離，甚至進一步強化了其地下化發展的趨勢。事實上，脫離硬法規制的民間金融，依托諸如熟人關系、鄉規民約、社群控制等低廉的社會資本及其伴生的軟法規制體系，已構筑了聲譽傳遞壓力和可置信的履約威脅下的規范化秩序，并使其得以獲得一種低交易成本的替代性治理。

民間金融的軟法規制依其規范來源不同，通常分為三大類：一是純粹軟法規制，主要是指內生于民間金融的交易習慣、村規民約等形成的規則治理，典型的如在我國已存續千年之久的民間合會就是借助長期交易形成的慣例來保障自身的有序運行；二是“準”軟法規制，即在政府指導協調下制定的各類行會規章和自律性協議產生的行業規制，如中國P2P行業委員會發布的《小額信貸信息咨詢服務機構（P2P）行業自律公約》，其目的在于實現行業內的自我管理；三是硬法中的軟法規制，系由官方出臺的相關行政指導性文件以提倡性手段實現治理，如央行等十部委聯合出臺的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》。各層次的軟法規制發揮效能的原因主要在于，其與民間金融賴以存續的鄰里親友、同業伙伴等熟人化人際關系網絡之間存在重合性，并就此產生了兩種行之有效的治理機制（合約執行）——關系資源和聲譽傳播：前者主要是通過地緣、血緣、民俗或者互惠等形成穩定的人際關系資源，并表現為地方性習俗、慣例、社區規則、會意性知識（tacit knowledge）和地方傳統，從而形成自覺履約習慣；后者則依靠個人聲譽在關系網絡的流傳而減少交易信任的成本，以敦促承諾的兌現。即使上述產生聲譽的軟法規范不具有強制力，也會因存在“社區實施”（community enforcement）壓力而促進合作與懲戒機制的形成。概言之，軟法的合約執行，交匯到社區內個人權威、專家知識、聲譽控制、信用管理等社會資本領域，進一步充實了民間金融的區域治理資源。然而，軟法治理源于區域性的優勢也埋下了脫域后的隱患，一旦民間金融向陌生人擴張，與區域密切關聯的熟人網絡所形成的聲譽約束機制，就將因缺失區域外部的生人資信系統和執行力而難以自持，從而造成民間金融軟法規制的“馬歇爾沖突”。

（二）民間金融的馬歇爾沖突原理

馬歇爾沖突源于經濟學描述規模經濟與競爭優勢的理論。依照這一規模遞增的規律，民間金融之所以能夠與正規金融并存乃至競爭，也需要形成自身內外部規模優勢。就內部規模經濟而言，民間金融發生在熟人關系網絡之中，參與者從進入伊始就其資信情況尤其是資金的使用和還款能力具備高度的信息對稱性，并且隨日常交往而不斷強化。在此關系網絡中，參與的人員越多，就越可能帶來更具效益的資金融通安排。以民間合會為例，其會員內部建立了包括競標等價格競爭機制，顯著增加了其內部的資金收益，而會首代墊責任、對會員履約的擔保責任等機制，也能最大限度地保護大多數會員的利益而有助于控制融資風險。外部規模經濟則系定域化（localization）帶來的規模優勢：其一，民間金融通常發生在以中小企業為主要成員的地區性產業集群中，這里有豐富的社會資本交匯，也就此構成了一種強關系信息疊加，不僅能有效改善中小企業的融資資信水平，還能通過企業之間的博弈和聯動實現信用的增強；其二，定域化還會促進專門化的民間金融運作，并通過該優勢吸納更大規模的民間資金集聚，如溫州“炒房團”“炒煤團”甚至借助私募基金等現代金融工具大規模地追逐遞增收益。

然而，隨著民間金融內外規模的擴大，因加入成員的熟識程度和交往能力的有限性，將導致其信息與成本優勢的消失而增加交易風險，并最終造成規模擴大而邊際收益遞減的“馬歇爾沖突”。一方面，隨著私人資本的不斷壯大，民間金融開始從早期生活性需求驅動轉向了投資性需求驅動，并不斷吸納外部借款人以增加資金的收益和使用率。由于無法再借助既有的以聲譽和關系為基礎的軟法規制以確保借貸合約的履行，其違約的道德風險和執行風險也隨之增高。另一方面，民間金融參與者的社會資本約束力，將會因陌生成員間的人際交往半徑延長而弱化。此外，主要以中小型資金集合進行的專門化運作，也存在投資理性的主觀有限與資本總量的客觀有限的風險，譬如私募基金進行投資配置時，如缺乏一定資本量支持下的對沖運作技術，將會在整體經濟下行時出現巨大風險。

（三）民間金融的軟法規制風險

在馬歇爾沖突下，傳統民間金融賴以實現有效內部自洽的軟法規制也會隨之引發相應問題。對于高度依賴熟人網絡及其社會資本的軟法規制而言，首當其沖的需求就是民間金融應作為自創生系統而具備相應的“封閉性”，具體表現為民間金融組織應由有限的熟人組成。當既有的民間金融組織突破這種封閉性時，就會產生脫離軟法治理疆域的道德風險。軟法規制的定域化與封閉性恰好是一體兩面，軟法規制仰賴的定域化優勢也同樣只能發生在地區集群行業的從業者之間，而無法逸出這種地域性限制。基于此，馬歇爾沖突下的軟法規制，主要會在逐利性脫域、分層性脫域和迭代性脫域三種情景下形成民間金融的風險積聚。

其一，逐利性脫域風險主要源自社會資本的強烈逐利沖動。為獲取高額利息，民間金融放貸者通常傾向于擴張其融資對象范圍，以篩選高回報客戶。實踐中很多新融資者雖是經熟人網絡介紹加入的，但軟法規制仰賴的封閉性已然被突破。這種僅依靠介紹等弱關系鑲嵌到穩定的關系網絡中，將不可避免帶來成員間的機會主義，從而瓦解承載聲譽流轉的熟人關系網絡，削弱了民間金融合約執行的可信度。

其二，分層性脫域風險源于正規金融部門信貸配置造成的借款人分層。如上所述，資信較弱的借款人往往因缺乏規范的抵押品和良好的信貸記錄，而被正規金融信貸配置所排擠，因此，當民間金融承接的主要是這類客戶群體時，其金融違約的風險以及相應的風險貼現會更高。盡管民間金融一般會采用更高的利率水平以攤銷風險損失，但因其軟法規制主要依托人格化的擔保執行機制，當面對這類資信較差的高風險客戶時，也很可能遭遇執行不能等客觀風險。

其三，迭代性脫域風險源自最終資金的使用人通常并非直接的借貸者，而是其下線甚至多手下線，因此除了借款用途不可控制外，還極易引發還款的鏈式風險。原本在有效聲譽機制下發揮功效的軟法規制，也將無力追及越出熟人關系網絡的下線人員，加上外部聲譽執行成本過高、私人訴訟執行難等現實問題，嘗試借助外部執行機制的軟法規制的效果也難盡如人意。

鏈接到軟法規制的形成機理上，在聲譽、信用等社會資本基礎上形成的軟法規制可能是最具性價比的風險內控機制。然而，因逐利、分層、迭代導致的脫域風險，必然會破壞這種風險內控機制的有效性，并構成軟法規制佯謬的內核，即在有效控制熟人風險的同時，也會因關系團體半徑的擴張而導致成員之間信任的稀釋，并陷人“信任度走低和團體數走高之間的矛盾”。這證實了民間金融軟法規制在本質上屬于一種前提為真，但導向邏輯推演與實踐發展結論相反的真佯謬（truee paradox）。

四、混合規制：民間金融軟硬法規制佯謬的化解方案

（一）硬法規制的“軟化”

從表象來看，硬法規制佯謬在于訴諸管制所帶來的民間金融地下化這一癥結，并由此產生阿喀琉斯追趕式的無限推演邏輯誤區。這源于既有的規制立場僅在起點（管制）與最終結果（地下化）之間建立簡單的線性關聯邏輯，而忽視了中間驅動機制。申言之，利率管制下的正規金融為了盡量減少其資信成本而施行高企的物格化放貸條件（如不動產抵押），由此造成的信貸配置將通過資本供求定理，源源不斷地創造出僅需人格化放貸條件的民間金融需求，而該需求又被金融管制下的市場準人進一步放大，并極大抬高了民間金融的利率水平，故此民間金融就有了更大的動力趨向地下化。循此驅動的發生學節點，解決民間金融硬法規制佯謬就有了兩大著力點——利率管制與市場準入。

就利率管制而言，由于正規化利率低于市場價格水平，而民間金融又面臨更高的融資成本，因此成本與利得的壓力成為民間金融走向正規化的最大障礙，亦是其規避低利率而脫離硬法規制的主要肇因。鑒于此，破解的方式就在于采用差別化的利率管制制度安排，以更靈活的利率浮動范圍，匹配因不同資本獲取價格形成的市場化利率水平，并通過交易者間的自主合意來平衡風險。可喜的是，這種立法技術已在我國司法部門有所運用。最高人民法院于2015年出臺的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，就采用了民間借貸利率分層上限的設定方法，賦予了民間借貸雙方較大幅度的定價權。除此之外，借浮動利率以釋放市場調控信號，有利于校正民間金融市場失靈條件下利率信號傳遞上的失真，減少因信息不對稱造成的畸高利率水平。為此，立法可進一步前瞻性地規定金融部門定期發布民間金融基準利率的義務，以達到利率信號規律性傳遞的指導性制度安排，便于民間金融交易者識別與遵行。上文中司法部門的相關解釋，也可對應調整為以同期基準利率倍數為標準的合法性評價，來緩和采用固定利率上限標準造成的裁判被動。同時，金融主管部門也能通過這種渠道加大金融資本供給，平抑民間金融高企的需求，進而遏制高息帶來的違約風險。

就市場準入而言，民間金融硬法規制安排主要應落腳于上述帶有激勵性的賦權指引，以“軟化”禁止性規范為代表的硬法執行，即用誘致性規制替代強制性規制。這可以從規制帶來的民間金融供給側與需求側改革的層面展開。其一，就供給側而言，由于非正規金融在正規化過程中難免要面臨準入成本、運營成本等負擔，這很可能會使相關從業者裹足不前。為此，在規制義務的設定上，應提供不同比例要求的合規業務結構，以及信息披露程度差異化的金融監管，對業務單一且額度不大的民間借貸可免除部分審計與信息義務，避免不加區分地機械適用正規化監管標準而導致合規成本過高。對于容易觸碰非法集資紅線的P2P，則須納入嚴格信息披露和賬戶托管機制，并統一聯網征信平臺，甚至可以考慮通過特定的網上信息發布平臺來規范其運營。其二，需求側的規制改進，應致力于實現凱恩斯所言的“有效需求”（effective demand）改革，以解決社會總需求資金配置不均衡造成的成本過高問題，并通過提供高效的合約執行機制來減少交易成本。概言之，前者在于建立面向全社會免費開放的征信體系，提供民間金融登記備案和交易信息公示平臺，后者則提供包括銜接登記系統的借貸訴訟證據快捷認定，進一步發展強制執行令、擔保債權特別訴訟和簡易執行程序等配套機制。

（二）軟法規制的“硬化”

對于軟法規制的真佯謬而言，由于交織了軟法規模邊際效用和規模擴張的壓力，應對處理則相對棘手。從產生軟法的熟人社區屬性來看，作為自組織的民間金融系統借助軟法這類非正式規范以呼應金融民主訴求下的參與者權利自治，并同時完成具有信息和成本優勢的風險內控。當面臨成員數量過多而溢出自組織的社區邊界以致風險內控優勢式微時，福山提供的解決思路是通過熟人社會信任半徑的縮減，向較小半徑團體的轉變以重聚社會資本，增加信任存量。然而，且不論縮減信任半徑的做法是否有市場可接受性，這種限縮更多是屈從于馬歇爾沖突邏輯而向原有甚至更小規模的回歸。此外，剛性壓縮民間規模也將面臨市場對資金強烈需求的矛盾，以至于可能無法應對供求定律下資金價格（利率）的抬高而進一步誘致更強烈的逐利需求這一問題。

如前所述，軟法規制不足所造成的逐利、分層和迭代三種風險，盡管成因和表現有所不同，但均可歸結為陌生人加人引發的社會資本射程擴大與信任減弱的癥結。這一問題及其引發的風險，因其深嵌于地方經濟而逐漸為地方政府所重視。地方政府通常通過行政指導性立法的方式，試圖改善因定域化優勢削弱所致的佯謬。例如，一些金融綜合改革試驗區的地方政府（如浙江溫州和福建泉州）所出臺的針對民間金融的指導性文件，就充分發揮了地方政府的局部知識優勢。這種以降低風險和準人成本為出發點的軟法規范，更有助于保障出資人的權益，從而在一定程度上遏制逐利引發的脫域風險。當然，社會力量的有限性，本身就意味著上述改革的關鍵點應在于“國家的轉型而非國家的消失”。

要化解分層性脫域的風險，需要借助市場力量，從而在商業交往過程中為軟法規制增程。如類似淘寶網這種特定的社會網絡交易平臺，就能借助內部的信用評價體系，為其軟法規制提供聲譽機制下的有效治理手段。這不僅能實現規制范圍的增程，還能顯著增強規制的威懾力。此外，地緣性行業或同業公會等民間組織也有助于打通民間金融中借款人的分層，從而實現地緣和業緣上的資信管理和有效規制。著名經濟學家德·索托甚至斷言，非正規經濟自發形成的組織性網絡，可以在同業之間形成自治的增強。以中國P2P行業為例，該行業就借助《P2P行業自律公約》在同業范疇內建立了聯合維權體系。如該公約第20條第3款就規定：“對不履行相關義務損害P2P行業權益行為的，應實施同業制裁。各會員單位接到同業制裁實施決定后應及時執行。”第4款規定的同業曝光投訴，更會在同業平臺上給被執行對象帶來巨大的聲譽壓力。考慮到同業間聲譽流轉因其資信敏感性而幾乎是無成本地擴散，因此基本上能順利地將失信者逐出市場。

除了這種訴諸軟法體外的解決方案，增程還發生在軟法的內部，以解決迭代性脫域風險。軟法規制的效力射程延伸，要求打開既有軟法規制有限的熟人網絡封閉性，拓展到信任半徑更大和懲治能力更強的外部網絡。此外，軟法規制可以借助外部資源，從官方提供的授能環境（enabling environment）中獲得強化。以《關于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監發[2008]23號）這一軟法規范為例，其內容包括了三種授能：其一，資本授能解決逐利風險，規定小貸公司向銀行獲得的融資不得超過其資本凈額的50%，但允許他們自主協商確定融資的利率、期限等；其二，政府兜底解決規制風險，要求省級政府明確主管部門，并承擔小貸公司的風險處置責任，運用政府公信力為小貸公司風險兜底；其三，征信導入解決規制增程，即將小貸公司納入信貸征信系統，要求其定期公示借款人、貸款金額、擔保和償還等信息，以強化對借款人制度化信用的管理。

（三）混合型規制：一種不徹底的規制進路

以佯謬破解為導向所進行的硬法/軟法規制改進，無論是硬法規制借力軟法施行的差異化利率治理，還是軟法規制得以步入公力救濟的強制執行“硬法”通道，均隱含著現代“公共治理理念崛起下的軟硬并舉的混合法結構”，即確立以硬法作為“法主體行為選擇確立一種底線上的限制”，以軟法作為“激勵法的主體作出更加理性的行為選擇”，從而在文義邊界上實現調整領域指向的相互轉化。不過，若將看似理想的混合規制方案直接套用于民間金融，卻可能“收獲的是跳蚤”。即使將軟法規制中合約執行的部分內容納人公力救濟范疇，逾越監管紅線的民間金融行為也不會因救濟手段“由軟變硬”而自動禁絕，反而會尋求法外變通。立案登記制雖然降低了民間金融訴訟/執行準入門檻，但諸多“以合法形式掩蓋非法目的”的行為增加了司法甄別的難度，并使非法之債在司法中得以惡意“漂白”。如為防止高利貸被司法確認為無效，從欠條上載明數額的借款本金中預提利息已屬常見；又如民間借貸中普遍存在的不動產流押，也往往變身為房屋買賣合同以規避違法風險。

硬法規制的“軟化”也遭遇類似困境。由于引入倡導性的立法，使得硬法規制的成效呈現“公地悲劇”的處境，從而導致“人人違法而期望他人守法”的博弈困境。類似問題在英國長期流行的行業協會倡導型章程治理中就有所顯現，而其實踐的最終失敗也證實了即使是小范圍團體成員也難以實現自洽，更遑論由不特定成員組成的具有較大規模的民間金融組織。最終，硬法規制的“軟化”更多只能是：“如果主體行為選擇不符合法律規定，國家不能減少其‘存量權益；如果其行為選擇與法律設立的行為模式相符，國家就負有給付其‘增量權益的義務。”就如同目前作為民間金融正規化成果之一的小貸公司一樣，正蛻變為具有信貸選擇偏好的“次正規金融組織”，并借集合理財等方式間接實施著面向不特定對象的集資行為。

顯然，這種混合型規制方案以期解決規制佯謬的進路無疑過于理想化，這可能也是當前我國各地民間金融改革方案紛呈但亂象依舊的梗阻所在。為防止改革耽于軟硬法單極化規制機能比對，上述混合型規制既應在正式的社群體系中納人國家法律的干預，以糾正私人治理下的市場失靈問題。又應重視私人關系下的非公共機構業已形成的軟法安排，呼吁在交易成本維度上真正觀照民間金融規制痛點，以及公共權力私人化過程中的制約與激勵相容，從而盡量彌合民間金融規制中不斷疏遠的監管公共利益（金融秩序）與私人營商利益（金融價格）的關系。

五、未競的結語：走向合作規制

當下世界各地興起的現代治理現象表明，“命令+控制”模式下國家市場治理角色正日益被邊緣化，而這種模式將擴大為一場“無需國家治理”的理論運動，甚至發展成世界范圍內的跨部門社會經濟現象。這同樣解釋了以硬法規制為主導治理模式下，為何頻現民間金融的脫域。為了填補國家退出治理中心地帶的角色，新治理（new govemance）理論提出國家與社會領域內多元主體間的雙向互動，通過吸納以自我規制（self-regulation）為導向的私人治理，而形成多方參與的、更具有多元性和靈活性的控制模式。這一模式隱含了多元主體與雙向互動兩大要素。具體到民間金融視閾，就多元主體參與而言，支撐起私人治理興起的是如同業者（industry）、非正式組織、民間行會等社會力量組成的治理網絡參與者，這完全吻合為民間金融實施軟法規制提供社會組織力量的要求。然而，就雙向互動而言，前述的軟硬法混合規制顯然無力提供真正有效的結合性制度安排，原因在于雙向互動要求落實一種“層級陰影”下的共同規制，即由具有垂直管理強力的國家力量作為后盾，以分享共同公共利益目標的社會力量治理。這極大地逾越了前述交易成本表征的民間金融軟硬法實施的“激勵相容”目標，即法的實施歸根結底要與參與人的預期利益結合——無論是硬法自上而下的命令控制型層級管制，抑或軟法的去層級化的集體聲譽控制倡導，都不自覺地與底層被規制者追逐法外/團體外高利率的個體利益相左。

為了破除上述層級陰影和激勵相容的治理困境，晚近的實證研究找到了一種被稱為“非層級協同”的功能性等價物（functional equivalents），提供既相互競爭又相互協商的政府社會網絡協同的公共產品。此時實施硬法規制的政府與推行軟法規制的社會網絡協同，不再局限于混合模式中主要由軟法行動者去搜索并發現硬法資源（如尋求民間金融訴訟和司法強制執行）的單向過程，而走向政府與社會網絡交互合意下的合作規制模式（co-regulation mode）。具言之，通過彼此的協商和折中以兼顧雙方利益（如政府購買社會服務或公共政策聯動模式），或者由各方實施一種以共同利益為導向來調和彼此喜好的非操縱性勸導。例如，能大量吸納民間金融資本的PPP（Public-Private Partner-ship）就是政府采取競爭方式選擇社會資本，并通過平等協商合同實現的由社會網絡提供公共服務的非層級協同融資手段。

總而言之，民間金融軟硬法規制佯謬的化解邏輯的局促，以及在自發層面所發生的混合型規制改進成效的乏力，與其說是在軟硬法規制模式上的試錯無果，毋寧說是缺乏對硬法規制與軟法規制如何形成公私部門合意的重視，以及在這種合意尋求過程中對政府層級結構過度迷信的驅魅。沿此進路，硬法協同軟法規制背后的政府與社會之間合意，就是衍生出更多元化協同方案的基礎。此時，無論采用單方付費（如政府購買/付費民間金融登記服務），還是國家公共產品優化（如法院提供強有力的合同執行機制），均是國家與社會力量彼此容許乃至共建的合作規制過程。

本文責任編輯：邵海