德國侵權法上的繼發性損害類型及其啟示

朱曉峰

摘要：在標的物所有權移轉后因其自身自始即存在的瑕疵，導致物之整體價值減少、無法使用或完全滅失的場合下，當受害人因物之瑕疵擔保責任時效期間屆滿而無法通過合同責任主張法律救濟時，德國司法實踐為給受害人提供充分法律救濟，而通過法之續造，發展出所有權侵害的繼發性損害類型，并將之納入《民法典》第823條第1款的涵攝范疇，為受害人提供了適當的救濟方案。對中國的司法實踐而言，在中國特色社會主義法律體系已經形成時，審慎關注德國司法實踐于此通過規范解釋路徑處理法之安全性與向社會生活開放性間之緊張關系的有益經驗，有助于法院具體案件審理時，能在維護法之安全以及權威的同時保障具體人在法律上的充分實現。

關鍵詞：繼發性損害；整體性利益；等值性利益；所有權侵害；物的瑕疵

一、問題的提出

在傳統民法理論體系中，若出賣之標的物自始存在瑕疵，當標的物在交付完成之后因其自身自始即存在的瑕疵而導致物之整體價值大減、不敷使用或毀損滅失時，買受人僅能在物之瑕疵擔保責任的范疇內主張法律救濟，并不得以所有權侵害為由主張侵權法上的救濟。存在問題的是，當制定法中規定的物之瑕疵擔保責任因時效期間過短且已經屆滿，受害人所遭受的損害是否必然無法通過侵權法獲得救濟？由此顯現出來的深層次困擾在于，制定法因固有的局限性所導致的對豐富之現實生活的涵攝不力，可能窒礙法所追求的保障具體人在法律上的充分實現這一目標。那么針對該問題，在維護制定法的安全性以及法律規則的確定性和可預見性的基礎上，是否能夠由司法實踐通過法之續造而發展出用以涵攝受害人于此遭受之損害的解決方案？對此，德國司法實踐通過繼發性損害（weiterfresserschaden）類型的創制及其具體適用標準的探討，給予了肯定性的回答。而德國司法實踐于此所做的探索以及解決相關問題的基本思路，無疑可以為我國相應司法實踐在大規模立法時代告一階段之后通過法律解釋的方法解決制定法安全性與向社會生活開放性間之緊張關系提供可資借鑒的經驗。這也是下文將要探討之問題的主旨。

二、司法實踐的法之續造：繼發性損害類型的創制

在2002年1月1日生效的德國《債法現代化法》之前，依據《民法典》原第477條規定：“解除合同請求權或減少價金請求權以及在所保證的品質有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產，于交付后六個月內不行使而消滅；對土地，在移轉后一年內不行使而消滅，但出賣人故意隱瞞其瑕疵的除外。可以通過合同延長上述時效期間。”這意味著，在當事人無特別約定且出賣人未故意隱瞞出賣標的物之品質瑕疵的情形下，若買受人未在法律規定的六個月或一年的物之瑕疵擔保請求權時效期間向責任人主張其保證的物之品質瑕疵導致的損害賠償請求權，則其將因物之瑕疵擔保請求權時效期間屆滿而不得再主張基于此條所產生的請求權。通過合同法解決買受人于此可能存在的因標的物品質瑕疵所導致的損害救濟問題在理論上并無多大疑問，民法典生效以來法院也一直據此解決相關法律糾紛。然而必須承認，制定法于此規定的買受人主張物之瑕疵擔保請求權的時效期間太短，導致實踐中相當數量的買受人于此場合事實上根本無法獲得救濟。這顯然不符合近現代以來法所遵循的為具體人的充分實現提供更為堅實保障的基本價值理念。為了解決于此情形下受害人救濟不力的問題，德國司法實踐開始改變立場，并在1976年的“安全閥案”中首次實現了重大突破。

（一）“安全閥案”的基本案情與上訴法院判決意見

主要案情：甲生產電器鐵皮護罩，被告是為工業產品制造清洗和去脂設備的廠家。基于被告的提議，甲向其訂購了特定的清洗設備。1969年6月初該設備安裝完畢并開始運行，1969年6月26日，因被安裝到清洗與去脂設備加熱裝置上的用以調節溫度的安全閥失靈致未及時斷掉加熱設備的金屬線，使該金屬線溫度過高引燃設備里面的污油，進而導致整個清洗設備被燒毀。作為甲公司的保險人在承擔費用后，向被告主張損害賠償。

上訴法院持傳統觀點，其認為，被提供的設備自始即存在瑕疵，買受人從未擁有過無瑕疵物的占有和所有權，就此而言本案中無論如何缺乏一個滿足違法性要件的所有權侵害行為，因此原告所主張的因修理清洗設備所產生之費用的損害賠償請求權，不應被支持。原告不服判決，遂向聯邦最高法院提起上訴，繼續主張相應損害賠償請求權。

（二）聯邦最高法院支持原告的判決理由

聯邦最高法院不同意上訴法院的判決。該院認為，在為建筑而使用的存在瑕疵的材料隨施工而附著于建筑物并逐漸混入不動產所有權人之所有權之中的案件處理中，之前包括帝國法院和聯邦最高法院在內的諸多判決，拒絕不動產所有權人以建筑物存在建筑瑕疵為由而主張基于該建筑物之所有權被侵害情形下的侵權法上的請求權，確實是正確的。因為在這種隋形下，被轉讓物的瑕疵自始即存在且不能被擺脫，對此，所有權人自始即完全不能使用，物的瑕疵與物之使用中產生的損害完全一致。然而本案中清洗設備所遭受的損害與建筑物的瑕疵并不相同。因為該設備除一個有瑕疵或說功能被限制的安全閥外，并不存在其他的瑕疵。因此，在設備所有權移轉之后因安全閥失靈而引起的是對整個設備的進一步損害，它是通過失火而對由被告設法使原告取得的設備所有權的侵害。通常思考方法中買受人初始即取得帶有瑕疵的所有權，在本案中并不是最重要的。于此具有決定性意義的毋寧說是，在瑕疵安全閥的設備中存在的危險因子，在所有權移轉后使遠超瑕疵本身的潛在損害變成了現實，由此使買受人獲得的設備中除瑕疵安全閥而外的其他無瑕疵的物之所有權，也一起被侵害了。

聯邦最高法院認為，在此類案件中，特別是當所有權人是基于買賣合同獲得所有物時，也并不當然存在著完全拒絕追溯至侵權責任的正當性理由。特別是在下述隋形中，拒絕支持侵權損害賠償請求權的理由就更微不足道了：“當權利人保留生產設備而僅想獲得修理費用的賠償時，他一開始就不存在一個合同上的損害賠償請求權，因為除了關于品質擔保例外情況的擔保權外（德國《民法典》原第463條，480條第2款，459條第1款、2款，現第433條第1款），并無相應的損害賠償請求權，因瑕疵物的供給而生的積極侵害債權中的請求權，也僅是對其他法益而非對購買物自身形成的損害的賠償。如果買受人因此沒有溯及至侵權賠償請求權進而尋求救濟的可能性，那么其所遭受的損害就此而言即不受法律保護。”聯邦最高法院承認，在例外情形下，被轉讓物整體自始即存在的瑕疵與爾后引起通常無瑕疵之被轉讓物附加性損害的局部瑕疵之間，在劃分清晰的界限時可能會遇到困難。特別是在自始即存在的局部瑕疵在轉讓后通過“繼續吞噬”（Weiterfressen）擴展到物之整體時，這種困難尤為顯著。但在本案中，則毋需為是否存在明確的區分標準擔憂，因為對價值高昂的整個清洗設備和微不足道的安全閥而言，這種區分是清晰可見的。所以原告依據《民法典》第823條第1款所有權侵害而主張的損害賠償請求權，最后被法院支持了。

（三）小結

德國聯邦最高法院通過法律解釋進行法之續造的思路，在不改變民法典基本立場而維護制定法安全性、權威性的前提下，使繼發性損害場合的受害人在合同責任之外還可以通過侵權法上的一般性條款主張救濟，解決了《民法典》原477條因時效期間過短所導致的買受人救濟不力問題，由此較好地在法律規則的確定性、可預見性與向社會生活開放性之間進行了平衡，頗具啟發性。當然也存在明顯問題，對于如何區分物的瑕疵與所有權侵害，并以相應的區分結果作為是否適用侵權法救濟的正當性基礎，聯邦最高法院在該案中并未給出令人信服的論證。

三、物之瑕疵與所有權侵害的判斷標準

在繼發性損害場合，將本應受德國《民法典》原第477條調整的因標的物自始存在的瑕疵引發的標的物整體滅失所導致的不利益，作為一種應受《民法典》第823條第1款涵攝的所有權侵害類型，并適用侵權法上一般侵權條款救濟的論證思路的核心在于，應以什么標準區分應受第477條規定的物之瑕疵擔保責任制度所保護的等值利益（Aequivalenzinteresse）與受侵權責任制度保護的整體性利益（Iritegritaetsinteresse）。為此，以聯邦最高法院為主的司法實踐先后提出了功能上可限定標準與物質平等標準：

（一）功能限定標準

功能上可限定標準是聯邦最高法院在“安全閥案”中所提出的，其核心點在于：

1.標的物的功能與標的物之瑕疵部分的功能之間并非不可分割，當物之瑕疵部分的功能因瑕疵而喪失時，若該部分功能的喪失并不會導致標的物功能的整體喪失，那么，當瑕疵部分最終引起標的物整體滅失或功能喪失時，就存在應受侵權法保護的整體性利益被侵害了。否則，則僅存在受物之瑕疵擔保責任制度保護的等值利益的侵害，不得通過侵權法而獲得救濟。

2.當標的物整體與物之瑕疵部分之間的價值存在顯著差別的時候，那么例外情形下，被轉讓物整體自始即存在的瑕疵與爾后引起通常無瑕疵之被轉讓物附加性損害的局部瑕疵之間，在劃分界限時可能會遇到困難就不重要了。在本案中，聯邦最高法院通過對物之瑕疵部分的價值與作為整體的物本身的價值之間的比較，并在后者價值顯著大于前者的時候，徑直認為繼發性損害場合存在著受侵權法保護的整體性利益被侵害了。

從聯邦最高法院在功能限定標準中所持的立場來看，原則上那些功能可予限定的瑕疵部分導致了作為整體的物之本身的滅失，屬于應受侵權法涵攝的范疇，在功能無法限定的例外情形下可以通過瑕疵部分與物之整體的價值對比作為功能限定的替代來界定是否存在整體性利益侵害。這種思路在法律論證邏輯上雖然是嚴謹的，但在實踐中仍然存在問題。例如，在出賣物非為可分物并且物之瑕疵部分為整體之不可分割的構成時，功能限定標準與價值對比標準皆無適用余地。于此場合，聯邦最高法院在嗣后的司法實踐中進一步探索，并提出了物質平等標準。

（二）物質平等標準

物質平等標準是聯邦最高法院在“油門案”中提出的。在該案中，原告于1976年2月購買了被告制造的油門存在瑕疵的汽車，油門踏板操作后不會總是又移動返回初始位置。賣主后于同年5月試圖修理但未取得成效。在油門裝置破裂后，原告于6月自行安裝了自制的油門。同年7月5日，由于油門裝置失靈導致發生追尾撞車事故。事故發生后原告修理了汽車并重新安裝了一個新的原裝的油門。幾周后因為油門失靈致使原告妻子倒車時撞壞籬笆。另外原告還請求相關專家出其專家意見書鑒定油門裝置存在瑕疵。原告為此請求被告賠償汽車修理費、專家鑒定費和籬笆修復費用①。該案原審法院與上訴法院都拒絕了原告所主張的汽車修理費用的賠償請求權。但是，聯邦最高法院認為該請求權應予支持。

聯邦最高法院認為：出賣之標的物的損壞或者毀損前的保護性義務，不僅能夠通過結構瑕疵或生產瑕疵而使生產者與被危及到的買受人的其他物聯系起來，而且也與被其生產出來的物之保存本身相聯系。原則上來講，買受人取得的附著于損壞或者毀損前物之保存的利益，并不弱于附著在買受人其他非來源于生產者之物上的完整性利益，生產者原則上也應承擔對第一種利益的保護義務。承擔合同之外法律責任的前提條件并不意味著，帶有部分瑕疵的物的市場交易必然也使產品使用者或者第三人的其他權益遭受損害。潛在的損害因為被生產者制造出來的物的損壞或者毀損而變成了現實，基于對產品占有人或所有人完整性利益的保護，生產者應承擔著侵權法上的注意義務以避免這種損害的發生，對這一侵權法上注意義務的違反造成的損害，生產者應承擔侵權法上的損害賠償責任。

從該類所有權侵害的事實性構成要件觀察，聯邦最高法院在該案中并未沿用“安全閥案”中所確立的標準，即毋需判定物之整體是否自始即存在瑕疵，還是物之瑕疵僅僅局限于功能被限制的物之特定構成部分。當然，在采用物質平等標準作為規范區分的界限來區分等值性利益和完整性利益時，依然需要在具體的案件中進行利益權衡。另外，個案中究竟是界定為等值利益還是完整性利益并以此來決定是否支持相應主體所主張的侵權法上的損害賠償請求權，瑕疵無價值部分都必須被查明，特別是由于瑕疵去除在技術上不可能或出于經濟原因即為此支出的費用超出物之價值的比例部分，不應在可予賠償的考察范圍之列。在聯邦最高法院看來，以此作為界定標準的制定法上的依據，可以考慮適用《民法典》第441條第3款所確立的標準，即“減少價款時，必須按合同訂立時處于無瑕疵狀態的物所會有的價值與實際價值的比例，減少買賣價款。在必要的限度內，必須通過估價來計算價款的減少。”

在“安全閥案”中，盡管物之瑕疵部分的價值與物之整體價值間的關系也在考慮之列，由此以確定物之本身的損害是否構成《民法典》第823條第1款意義上的所有權侵害，但本案中考慮瑕疵部分的價值，主要是基于買受人為此支出的修理費用是否合理而應否納入侵權損害賠償之列。因此，“安全閥案”與“油門案”兩案判決中所分別適用的判斷標準事實上服務于不同的目的，這實質上也反映了個案利益權衡思想在德國司法實踐中的運用狀況。

（三）判斷標準在個案中的利益再權衡

以“安全閥案”和“油門案”判決所確立的判斷標準為基礎，德國聯邦最高法院主導下的司法實踐在嗣后的案件審理當中，將符合相關標準的繼發性損害納入《民法典》第823條第1款規定的所有權侵害類型中，從而為受害人因此而主張的侵權法上的損害賠償請求權提供法律上的支持。當然，實踐中也存在著相反的情況，功能限定標準與物質平等標準在個案中也可能因為法官具體考量因素的不同而得出不同的結果。例如，在“升降架案”中，聯邦最高法院即沒有依據《民法典》第823條第1款支持買受人的損害賠償請求權。

在該案中，作為機動車修理廠的買受人從被告處購得修理汽車的升降架并自行安裝使用。后來，買受人在使用升降架工作時，該升降架因結構性瑕疵而坍塌，致使正在修理中的汽車嚴重毀損。出賣人請求消除升降架瑕疵的請求被買受人拒絕，后者為此主張汽車修理費用、汽車修理期間借用他人汽車的使用費以及因在升降架不能使用期間造成的營業損失的損害賠償請求權。

從法院的判決結果來看，初審法院支持了原告的全部訴求，只是對最后一項的賠償數額稍作調整；上訴法院則完全拒絕了原告的訴訟請求；聯邦最高法院持折衷觀點，它肯定了升降架生產者對因升降架坍塌而從上面掉下來的正在修理中的機動車所造成之損害的賠償責任，同時又拒絕了對因升降架使用導致的所失利益的賠償義務。

在聯邦最高法院看來，《民法典》第823條第1款不構成買受人主張所有損害賠償的請求權基礎。因為對前兩項損害賠償請求而言，它們并不屬于第823條第1款規定的所有權侵害中被保護的整體性利益，而《民法典》第812條和第426條構成買受人主張損害賠償的請求權基礎；對于第三項損害賠償請求，即在機動車升降機因結構或生產瑕疵而長時間不能被使用時，是否存在侵害機動車修理廠已成立且在運行的營業權？在聯邦最高法院看來，盡管已成立且在運行中的營業權已經通過判例的形式被納入到《民法典》第823條第1款和與生命、身體、健康、自由以及所有權有平等地位的“其他權利”的范疇，并且產品缺陷原則上也可以引起對該權利的侵害。但是，適用該規則必須滿足整體性利益被侵害的事實構成，若僅是對企業構成部分的侵害，如侵害的是屬于企業的某個人、車輛、機器的某個零件、或是本案爭議的特定設備等，盡管在企業看來這確實很重要，然而它也不構成對該款意義上的已成立且在運行之營業權的侵害。

對此，德國學理上有觀點明確指出，繼發性損害場合畢竟不是買受人的其他人身、財產法益受損，并不屬于瑕疵結果損害范疇，而是買賣標的物本身因瑕疵遭受的損害，仍屬于瑕疵損害范疇。只不過法院基于特殊的司法政策和利益權衡，以避開買賣合同物之瑕疵擔保責任的短期時效、生產者不是直接合同當事人等對受害人充分救濟不利之因素，從而將之認定受《民法典》第823條第1款所有權侵害涵攝的范疇并為受害人提供充分救濟。它只是一種特例、是產品侵權責任保護領域的一種延伸。因此，當存在著其他可供考慮的、能為受害人之利益充分救濟提供解決方案的規范機制時，基于法之安全性以及與之相適應的利益權衡規則，于此即不再適用《民法典》第823條第1款的所有權侵害規則。

（四）小結

德國聯邦最高法院在繼發性損害場合為區分等值利益與整體性利益而先后發展出來的功能限定標準與物質平等標準，以及在個案中具體適用這些界定標準時通過再權衡的審慎態度表明，即使法典規定已經不敷使用，但在立法層面未發生根本改變之前，基于法的安定性以及法本身的權威考量，仍需在既存法的框架內通過法律解釋途徑來探討滿足急速發展之社會生活需求的方案，并且這種思路確實在通過立法程序變革制定法不合時宜的規定之前有助于相關事實的法律涵攝，能夠為現代法治國家所承諾的給予具體人在法律上的充分實現以堅實的制度保障。

四、德國學理中的主要爭議及實踐應對

當然，在繼發性損害類型中通過功能限定標準以及物質平等標準等實現精準地區分適用物之瑕疵擔保責任制度的等值利益和適用侵權責任制度救濟的整體性利益，并不現實。由于這種不精準性所導致的困境也引致了德國學理對相應司法實踐的諸多詰難。

（一）理論爭議

對于在德國司法實踐中發展出來的繼發性損害是否屬于《民法典》第823條第1款規定的所有權侵害，德國學理上存在較大爭議：

1.肯定論。持此立場的學者認為，聯邦最高法院通過法律解釋實現法之續造的方式擴展《民法典》第823條第1款中所有權侵害的類型并發展出的相應具體適用標準，確實解決了制定法規則涵攝能力不足所導致的受害人救濟不力問題，并且在民法教義學中也存在正當性與合法性基礎。在他們看來，法律規則的確定性、可預見性并不意味著固執僵化而置現實生活與人之正當需求于不顧，其毋寧是要在堅持規則的確定性的基礎上通過法律解釋將法所追求的抽象目的與價值具體化，并以此回應并在條件具備時滿足時代背景變化所導致的具體人的現實需求。

2.否定論。完全拒絕適用侵權法救濟此類損害的學者認為，當涉及合同對象本身時，應完全拒絕適用侵權責任。在其看來，于此場合僅存在著應受物之瑕疵擔保責任制度保護的等值利益，受侵權責任制度保護的整體性利益并不在《民法典》原第477條的涵攝范疇，司法實踐于此不應違背制定法之義旨而進行法之續造。

3.折衷論。持此立場的學者認為，應當依據不同觀點，在侵權意義重大的繼發性損害和僅僅依據物之瑕疵擔保責任制度處理的等值性侵擾之間作出區分，并建議分別處理。下述觀點尤其被廣泛承認，即生產者僅在違反其應承擔的一般交往安全義務時才承擔侵權責任，而該交往安全義務的前提是：產品不僅使其自身的完整性，而且使第三者的生命、身體及所有權受到威脅，或者由于存在安全性瑕疵的產品或多或少的使自身被嚴重損壞或損毀。

4.修正的肯定論。持此觀點的學者認為，違反指示義務造成繼發性損害的責任承擔基礎是，侵害行為不是進人流通領域的存有部分瑕疵的物，而是對物之瑕疵及與此相聯系的自我摧毀的危險疏于說明。因此，該觀點本質上支持聯邦最高法院將繼發性損害納人絕對權侵害的涵攝范疇。

整體來看，德國司法實踐中被納入《民法典》第823條第1款所有權侵害范疇的繼發性損害類型，本質上是聯邦最高法院為克服《民法典》原477條等對買賣物之瑕疵擔保損害賠償請求權期限規定過短而發展出來的。盡管學理上對此司法實踐的法之續造尚存爭議，但其事實上確實有助于緩解因制定法不足所導致的受害人救濟不力的現實尷尬。

（二）實踐應對

一方面，在立法實踐層面，自2002年德國《債法現代化法》生效之后，聯邦最高法院據以創制繼發性損害所有權侵害類型的現實基礎即不復存在了。因為《民法典》第438條第1款第3項以及第634a條第1款第1項分別將買賣合同與承攬合同的保證履行期限延長至兩年，這較之于之前《民法典》原477條規定的六個月和一年而言有了顯著的改變。但這是不是意味著該所有權侵害類型在司法實踐中即沒有存在的必要了呢？當然不是。事實上，在債法現代化以后，由于買賣合同規則和承攬合同規則的趨同，使得承攬合同當中，特別是因存在物之瑕疵擔保責任的建筑物當中的瑕疵結果損害，使繼發性損害類型甚至有可能發揮更重要的意義。因此在德國學者看來，債法改革所確立的規則對于于此存在的合同與侵權規則間的競合問題，較之于1900年德國民法典并未有太多改變。

另一方面，從聯邦最高法院的實踐態度來看，迄今為止其并未放棄將繼發性損害類型視為《民法典》第823條第1款所有權侵害類型而納入其涵攝范疇的基本立場。當然，對德國當前的司法實踐而言，在存在瑕疵擔保責任時，只有當損害與物之無價值部分沒有互相重疊時，并且該無價值部分因物的瑕疵而從一開始即內附于該物時，才存在著侵權法的適用余地，否則只能適用合同法解決。對此，德國學理上也有持贊同意見者。

五、德國經驗之于中國的啟示

（一）我國解決相關糾紛的基本思路與疑問

1.合同法與侵權法的適用界限

在我國，對于買賣標的物因自始存在的瑕疵而在交付之后全部毀損或無價值時，買受人得依何種請求權基礎主張法律救濟，法律實踐與相應的理論學說在合同法領域似乎并無太大分歧：

一方面，盡管我國學理上對違約責任與瑕疵擔保責任的規范關系存在不同觀點，例如，依法定責任說，瑕疵擔保責任在立法政策、立法目的、責任成立的要件、行使的前提與損害賠償的范圍等方面都區別于違約責任，但鑒于《合同法》第111條規定的責任形式，該說認為我國法律實踐實際上將瑕疵擔保責任統合在了違約責任體系當中；而依據債務不履行說，由于《合同法》原則上采取無過錯責任原則，因此瑕疵擔保責任實質上就是違約責任的一種類型，同時由于瑕疵擔保責任又存在一些有別于違約責任的地方，因此它實質上表現為一種特別的違約責任類型。但不管是法定責任說的瑕疵擔保責任優先適用觀點，還是債務不履行說的瑕疵擔保責任與違約責任選擇適用觀點，實質上都是以《合同法》第111條確立的責任形式作為爭論的核心。而依據《合同法》第111條規定，受害人有權向責任人主張修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬等請求權；另外在買賣合同或加工承攬合同當中，權利人還可以向責任人主張《合同法》第112條與第113條所規定的損害賠償責任。

另一方面，由于違約責任、瑕疵擔保責任以及侵權責任在《民法總則》實施前都適用《民法通則》第135條等規定的一般訴訟時效期間的限制，在法律并無特別規定的情形下，標的物因其自始即存在的瑕疵而在交付之后全部毀損場合，受害人依據物之瑕疵擔保責任或違約責任主張合同法上的救濟，與依據侵權責任而主張侵權法上的救濟，在時效限制方面并無實質性差異，并不會存在德國民法典在債法現代化之前存在的給付層面和保護層面上可能出現的評價矛盾。

就此而言，我國《合同法》第111條至第113條所確立的責任救濟方案以及與之相關的訴訟時效期間，大致涵括了德國法通過創制繼發性損害類型所要解決的主要問題，德國司法實踐通過法律解釋途徑將繼發性損害納入《民法典》第823條第1款所有權侵害涵攝范疇的基本思路，在我國通過《合同法》即可獲得充分解決，原則上無需再回溯至《侵權法》中的一般性條款而尋求相關問題解決的基礎。

2.侵權法體系內部的緊張與問題

前述原則并不完全排除例外情形下，因標的物自始即存在之瑕疵而在其交付后致物自身全部滅失情形下的受害人有權主張侵權法上的救濟。特別是考慮到《侵權責任法》第41條與《產品質量法》第41條第1款之間的規范適用關系，仍有必要審慎對待德國司法實踐處理繼發性損害時所取得的經驗。

《侵權責任法》第41條規定：“因產品存在缺陷造成他人損害的，生產者應當承擔侵權責任。”這與《產品質量法》第41條第1款的規定存在顯著差異，因為后者明確規定：“因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者應當承擔賠償責任。”很顯然，《產品質量法》僅指向受害人整體性利益的保護而并不包括標的物瑕疵在交付之后導致物本身毀損滅失時的等值利益，而《侵權責任法》第41條在文義上并不明確，其是否不限于瑕疵標的物交付之后受害人受侵權法保護的整體性利益，而涵蓋了受合同法保護的等值利益，于此并無定論。與此相關的司法實踐與法學理論，在《侵權責任法》出臺前后，表現出了較大的分歧：

在《侵權責任法》頒布之前，部分司法實踐與學說理論認為，應當承認受害人在缺陷產品交付后因自始即存在的瑕疵導致物本身毀損滅失場合所遭受的損害屬于侵權法調整的范疇，以充分保護受害人的利益；持反對立場的司法實踐與學說理論則認為，于此場合應區分瑕疵損害和瑕疵結果損害而分別適用合同法和侵權法進行調整，防止侵權法保護范圍過于寬泛而影響其自身存在的正當性基礎。

在《侵權責任法》頒布以后，對于該法第41條是否可以涵攝標的物之瑕疵在交付后導致物本身毀損滅失這一損害情形，學說理論與司法實踐中的分歧并未實質性地得到消弭。由此導致司法實踐在法律適用時的嚴重分歧：贊成學理中肯定觀點的法院在判決中一般認為，《侵權責任法》第41條并未如《產品質量法》一樣再區分缺陷產品以外的其他財產的損害和缺陷產品本身的損害，依據新法優于舊法的適用規則，受害人有權就標的物之瑕疵導致標的物自身毀損滅失時所遭受的損害主張侵權法上的救濟；而贊成學理中否定觀點的法院在判決中則認為，《侵權責任法》第41條并未言明標的物之瑕疵在交付之后導致的損害是否包含瑕疵損害還是僅指向瑕疵結果損害，依據該法第5條規定，特別法優于一般法適用，在此情形下應適用《產品質量法》第41條，這意味著，對瑕疵結果損害適用侵權法規則處理，而對瑕疵損害則適用合同法中的瑕疵擔保責任或違約責任規則處理。

因此，盡管我國民法體系內原則上并不存在著如德國《債法現代化法》之前繼發性損害因訴訟時效過短等制定法缺陷而無法獲得充分救濟的尷尬處境，但由于侵權法體系內部規則即《侵權責任法》第41條與《產品質量法》第41條第1款之間存在的緊張關系，導致標的物之瑕疵導致的自身損害，在尋求法律救濟時依然存在理論上界定不清晰以及司法實踐適用法律不統一的尷尬。即使贊成適用侵權法涵攝處理繼發性損害的學者已經正確指出，原本屬于瑕疵損害或合同履行利益損害的產品自身損害，適用侵權責任處理僅是基于特殊的司法政策與利益權衡的考量；但是，對于繼發性損害何以屬于違約責任或瑕疵擔保責任的涵攝范圍而需要通過合同法或侵權法救濟，爭議各方都未提供令人信服的論證，并且也未給出清晰界定合同責任與侵權責任調整領域的標準。在此意義上，德國司法實踐在處理繼發性損害時所提出的一系列論證思路與考量標準，對于我國相關問題的理性解決，依然具有借鑒意義。

（二）對我國司法實踐的啟示

對于中國的司法實踐而言，德國聯邦最高法院通過創制繼發性損害類型并創造性的將之納人所有權侵害的范疇當中去，并在條件具備時適用侵權責任制度予以救濟的基本思路，事實上可以分別從宏觀與微觀的視角進行解讀：

1.微觀視角：瑕疵擔保責任與侵權責任的界分及受害人救濟

在中國法律實踐當中，即使將瑕疵擔保責任置于違約責任項下并就相關的債權請求權規定統一的二年時效期間，實際上也無法完全解決買賣合同以及加工承攬合同中普遍存在的交付之標的物自始存在的瑕疵，在物之瑕疵擔保責任時效期間經過后致標的物整體滅失時，買受人或委托人所受損失的充分救濟的問題。從損害救濟規則體系的形式邏輯周延角度來講，違約責任制度與侵權責任制度之間并非涇渭分明，非此即彼的關系。事實上，在違約責任與侵權責任制度調整的邊緣地帶，經常存在模糊不清的中間區域。正如德國聯邦最高法院在“安全閥案”中所承認的那樣，違約責任項下的物之瑕疵擔保責任制度所保護的等值利益與侵權責任制度所要保護的整體性利益之間，物之瑕疵與所有權侵害之間時常難以確定清晰的界限。因此，在法律技術上未確立清晰區分界限時就斷然拒絕受害人主張的法律救濟請求，事實上就違背了現代法治國家法所堅持的基本價值理念。對于我國司法實踐來講，以受害人充分救濟為出發點，同時兼顧行為人之基本自由不受影響的前提下，可以適當考慮以行為人一般交往安全義務之違反為標準，在具體的案件審理中通過引人侵權責任制度來為那些因物之瑕疵擔保責任時效期間經過而無法通過違約責任制度獲得救濟的受害人提供充分的保護機制。

2.宏觀視角：成文法之局限的克服與司法實踐的法之續造

法律規則的確定性、可預見性與向社會生活開放性之間的緊張關系是制定法國家法律實踐無法回避的一個問題。在立法資源有限且輕易不得通過立法層面的變革來改變已確立之法律規則的前提下，司法實踐層面需通過法律解釋方法的巧妙運用，將那些現實生活中迫切需要通過法律予以涵攝的事實在不改變既有法律規則及其體系的前提下納入其調整范疇。德國司法實踐在面對《民法典》原第477條規定所導致的現時困境時所展現出來的勇氣與非凡的思辨技藝，實質上正是解決前述緊張關系所必須的。對于中國的司法實踐來講，一方面，必須要堅守已確立之法律規則而不得公然地將之篡改或廢止，守護法之權威應是司法實踐的核心職責之一；另一方面，對于已確立之法律規則確有不當之處而無法滿足現實需求的，必須在解釋論上通過法律解釋的方案完成法之續造，由此在維護制定法之安定性以及其基本權威的同時，滿足制定法規則向現實生活開放的要求。中國的司法實踐應充分關注比較法視野下的同時通過法律解釋實現法之續造的經驗，逐漸的習得并嫻熟運用之。

六、結論

法一經制定出來即成為有生命地存在。對于司法實踐而言，需要在尊重既存法律規則的前提下，隨時應現實生活的需要而努力地發掘既存法律體系當中可能存在的解決方案。就此而言，德國司法實踐在解決繼發性損害類型是否適用侵權法涵攝時所堅持的立場以及采取的論證策略與思路，對我國相應司法實踐頗具教益，理應予以適當關注。對我國的司法實踐而言，在中國特色社會主義法律體系已經形成時，審慎關注德國司法實踐于此通過規范解釋方法處理法之安全性與向社會生活開放性二者之間緊張關系時的經驗教訓，有助于法院具體案件審理時，在維護法之安全以及權威的同時保障具體人在法律上的充分實現。

本文責任編輯：林士平