強迫賣淫罪的立法爭議及厘清

陳 偉，曾 瑜

（1．2．西南政法大學法學院，重慶，401120）

強迫賣淫罪的立法爭議及厘清

陳 偉1，曾 瑜2

（1．2．西南政法大學法學院，重慶，401120）

自新中國第一部刑法草案至今，強迫賣淫罪經(jīng)歷了數(shù)次大幅度的修改和變動，但均因未抓住問題的本質，導致其犯罪法益、對象和相關行為在解釋上面臨諸多理論困境，進而影響司法機關的公正適用。為更好地規(guī)范與指導司法實踐，筆者對強迫賣淫罪的法益作出全面梳理，并對其進行了犯罪類型的重設。當強迫賣淫行為超出強迫行為本身的涵射范圍，同時觸犯強奸罪或強制猥褻罪的，應分別定罪并數(shù)罪并罰，從而通過立法來厘清實踐界分問題，實現(xiàn)罪刑法定與罪刑均衡的價值。

刑事立法；強迫賣淫罪；法益；類型化重設

從1950年新中國第一部刑法草案《中華人民共和國刑法大綱草案》至現(xiàn)行刑法典，每部刑法草案或刑法典都根據(jù)國家、社會的發(fā)展和立法的需要，對強迫賣淫罪法益的內容及排序、罪狀和刑罰作了相應的調整和規(guī)定。強迫賣淫罪由最初的妨害婚姻與家庭罪被修改為侵害公民人身權利罪，再到現(xiàn)在的妨害社會管理秩序罪，變動如此之大在刑法分則罪名中絕無僅有。刑法修正案（九）再次對強迫賣淫罪進行大幅度的修正，不僅改變了強迫賣淫罪的罪名和罪狀，還廢除了具體加重情節(jié)和死刑的適用，增加了數(shù)罪并罰的規(guī)定。

在貫徹寬嚴相濟的刑事政策、順應刑罰輕緩化的發(fā)展潮流下，刑法修正案（九）廢除了9個死刑，其中僅妨害社會管理秩序罪一章便廢除了2個死刑，即組織賣淫罪和強迫賣淫罪。刑法修正案（九）第42條以“情節(jié)嚴重”代替了原組織賣淫罪和強迫賣淫罪的五種加重情節(jié)。為了加強對特殊群體權益的保護，彰顯刑法對特殊群體的關懷，該修正案將組織、強迫未成年人賣淫作為本罪的從重處罰情節(jié)。為配合死刑廢除的需求，修正案對強迫賣淫罪做了技術性處理，規(guī)定強迫賣淫過程中出現(xiàn)殺害、傷害、強奸、綁架等行為，觸犯其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。因刑法保留了故意殺人、故意傷害、強奸、綁架罪的死刑適用，因此也就保留了對強迫賣淫過程中構成相關犯罪時適用死刑的余地。雖然強迫賣淫罪經(jīng)過數(shù)次大規(guī)模的修改，刑法修正案（九）亦是結合新的刑事政策和順應刑法發(fā)展的產物，但由于強迫賣淫罪自身存在的不可調和的矛盾，導致只要不從根本上對其進行修正，便無法從根本上解決其理論爭議的困境。故筆者立足現(xiàn)時的具體環(huán)境，討論強迫賣淫罪存在的立法困境，最后對其作出順應時代發(fā)展需求的展望。

一、強迫賣淫罪立法問題帶來的諸多困境

雖說刑法修正案（九）是結合新的刑事政策和順應刑法發(fā)展的產物，但其僅是機械地配合刑事政策發(fā)展的需要，填補法律的空白，并未擺脫傳統(tǒng)功利性立法的動機，沒有站在科學、理性的角度對強迫賣淫罪進行修改。就強迫賣淫罪而言，作為空白罪狀的一支，修正案對其規(guī)定籠統(tǒng)，僅規(guī)定“強迫他人賣淫的，處……刑”，其固有的理論爭議并未隨著立法的修正而消除，反而在其他不合時宜的罪名（如嫖宿幼女罪）被刪除后，更加凸顯。其在所侵犯的法益內容、法益階序、犯罪對象、實行行為表現(xiàn)方式和賣淫行為的邊界上，都存在由立法問題帶來的理論困境。

（一）強迫賣淫罪侵犯法益內容不明

刑法基于何種理由對行為人施加刑罰？受啟蒙時期天賦人權思想的影響，費爾巴哈根據(jù)自己提出的心理強制說與罪刑法定主義對刑罰下了一個定義，即刑罰的本質是實行了權利侵害后由國家運用刑法予以威嚇的感性的惡害。由此產生了主宰18世紀末至19世紀初的刑法學界通說——權利侵害說。該學說認為，無論是國家還是個人，都具有人格、享有權利，犯罪的本質是對有刑法法規(guī)規(guī)定的他人權利的侵害。有權利侵害才有犯罪，犯罪是刑罰的前提或原因，沒有犯罪，即沒有權利侵害就不會有刑罰。[1]到了19世紀20年代，權利侵害說受到來自各方面的質疑和批判，如薩維尼指出，法律和民族精神緊密聯(lián)系在一起，權利侵害說是基于根據(jù)不足的超經(jīng)驗先天假設的自然法，而法律卻是民族文化和民族歷史的產物，他相信法律具有歷史延續(xù)性，事實先于理論，法律是歷史權利而不是自然權利。[2]在費爾巴哈權利侵害說理論的基礎上，1834年，以比恩保姆的論文《論犯罪概念的權利侵害的必要性》的發(fā)表為標志，法益理論正式問世。法益侵害說較之權利侵害說不僅脫離了薩維尼所批判的先驗國家哲學的拘束，而且它立足于被侵害的對象本身去評價行為的社會危害性，將侵害法益具體描述為對主觀權利對象的危害，而并非是對抽象權利本身的危害。[3]法益侵害說使刑罰的發(fā)動更具明確性，判定某一具體行為構成犯罪并需要接受刑罰處罰的前提必定是國家所保護的法益受到了嚴重的侵害。

犯罪構成是認定犯罪的法律標準，符合犯罪構成的行為就是犯罪，而法益具有解釋犯罪構成要件目標的機能。對法益的不同理解，必然導致對犯罪構成要件的不同理解，進而導致寬窄不同的處罰范圍。[4]對強迫賣淫罪法益內容的不同理解必然影響本罪的司法適用。現(xiàn)階段學者對強迫賣淫罪法益內容的爭論主要包括兩種：

第一種為一元法益侵害說和二元法益侵害說的爭論，即強迫賣淫罪是僅侵犯他人人身權利法益或社會管理秩序法益還是同時侵犯二者的爭論。在一元法益侵害說中，有的學者認為，本罪僅侵犯社會治安秩序和社會的健康風氣，即社會管理秩序。[5]所謂的社會管理秩序，是國家取締、制約、懲罰妨害社會風化的行為而形成的秩序。[6]這一社會管理秩序在賣淫類的犯罪中便被具體為抽象的社會風尚。現(xiàn)代法治國家主張法律與道德嚴格區(qū)分，因此不允許國家將刑法作為強行維持或者推行其認可的某種社會風尚的手段。因為這將使刑法的適用邊界變得模糊，過度入侵和干涉人們的私生活，甚至會有侵入人們的意識、控制人們的思維的危險。不過，現(xiàn)在的社會風尚保護原則并不將思想作為保護的對象，而是將其作為連接人們現(xiàn)實社會生活的紐帶。某些違反社會風尚的行為因此就具有了外在的社會危害性，成為了刑罰處罰的對象，而此社會風尚也就成了刑法所保護的利益。[7]還有的學者認為，性自主權才是本罪的定罪要件，如果性自主權沒有被侵犯，則行為人的行為不構成強迫賣淫罪。其他的人身權利和社會風化是否被侵害對構成本罪沒有直接意義，因此沒有必要在本罪的直接法益中予以揭示，否則直接法益的內容將極為繁雜，喪失其應有的功能。[8]

第二種為人身自由侵害包括說與排除說的爭議。強迫賣淫罪的法益是否包含人身自由也引發(fā)了理論爭議。有些學者認為，強迫賣淫罪在侵害性自主權的同時必然侵犯被害人的人身自由權，行為人強迫賣淫的強迫行為必然導致被害人失去支配自己行為的自由。[9]而另一些學者則認為，性自主權業(yè)已包含人們的人身自由及意思自由，不應將它們作為并列的法益進行保護。[9]22-24

產生以上爭議的原因主要有兩點，一是1997年刑法將強迫賣淫罪從侵犯公民人身權利、民主權利罪轉移到了妨害社會管理秩序罪一章中，改變了本罪的章次排序；二是學者對人身權利的不同理解。

侵害法益的不同會導致罪名罪狀設置的不同，也會導致法律適用的不同，對強迫賣淫罪侵害法益內容的理論爭議不可避地會影響犯罪的認定和刑罰的適用。同時對法益內容的不同理解還影響刑罰的配置，根據(jù)罪刑均衡原則，刑罰應該與犯罪行為所侵犯的法益及行為人的責任相適應。在此基礎上，如果認為強迫賣淫罪僅侵犯社會管理秩序法益，便無從解釋本罪的法定刑高于引誘、容留、介紹賣淫罪的原因；若認為本罪僅侵犯性自主權，便無法解釋其最高刑和最低刑與其他性犯罪（強奸罪、強制猥褻罪）存在差異的原因；若認為本罪侵犯的是二元法益，也無法說明為何本罪會與僅侵害社會管理秩序法益的組織賣淫罪列于同一條文，并適用完全相同的法定刑。

（二）強迫賣淫罪法益階序設置不當

刑法的法益是刑法所保護的利益，刑法作為守護人們法益的最后陣地，必須審慎克制。法益階序是指法益的排列次序。刑法的價值取向往往體現(xiàn)在其具體保護的法益范圍、內容及各法益間的排列次序上。[10]刑法的價值取向體現(xiàn)在刑法分則中便是類罪和個罪排列順序的不同，當前德國、日本及我國的刑法均由重及輕地將涉及國家安全的犯罪放在前面，其后是公共安全，再次是個人法益。在每一類犯罪中，往往也是侵犯較重法益的個罪排列在前，較輕法益的個罪排列在后。

從強迫賣淫罪的階序看，強迫賣淫罪位列于保護社會管理秩序法益的刑法分則第六章第八節(jié)，在其之前的是國家安全、公共安全、市場經(jīng)濟秩序、公民人身權利、民主權利和財產權利的法益。縱觀此節(jié)規(guī)定的犯罪，除強迫賣淫罪外，其他犯罪都屬于無被害人的犯罪。其中，組織、協(xié)助組織賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪只侵犯了社會管理秩序；傳播性病罪侵犯了社會管理秩序和不特定多數(shù)人的健康權[11]；窩藏、包庇罪侵犯了國家的司法作用權[12]；而強迫賣淫罪不僅是有具體被害人的犯罪，而且行為人侵犯的是作為被害人最基本的人身權利之一的性自主權。

我國刑法分則的罪名大體是按犯罪所侵犯的同類法益排列的，但也會因立法技術上的需要對其排序進行調整。基于強迫賣淫罪侵犯的是婦女的性自主權的原因，1979年刑法將其規(guī)定在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章。隨著其他法律文件對本罪的補充，特別是本罪犯罪對象的擴大，當時刑法并不保護男性的性自主權，故立法和司法機關便將本罪侵犯的法益籠統(tǒng)地歸納為社會的管理秩序。經(jīng)過多年的適用，1997年刑法修訂時，便正式將本罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章，以便把妨害社會風尚的犯罪集中起來作專節(jié)規(guī)定。[13]

在民權主義刑法中，當犯罪有確定的被害人時，個人法益應當優(yōu)于社會法益和國家法益，即被害人的人身權利應該優(yōu)于其他法益受到保護。在現(xiàn)有刑法分則的構架上，公民的人身權利也列于社會管理秩序之前被保護。因此，將強迫賣淫罪規(guī)定在妨害社會管理秩序罪一章，實際是突出強調了社會管理秩序而忽視了被害人的人身權利。

馬克思曾指出：“人類歷史的第一個前提無疑是有生命的個人的存在。”[14]人是馬克思主義哲學的出發(fā)點，人是基礎、是主體，是目的而不是手段。因此，當有具體被害人的犯罪同時侵犯人身權利法益和其他法益時，國家應首先保護人身權利法益。將強迫賣淫罪放置在社會管理秩序罪中不僅不符合我國刑法的法益排序，也不符合現(xiàn)代法治社會尊重人權和以人為本的立法理念。

且從罪名和刑罰的配置上看，強迫賣淫罪與組織賣淫罪屬于選擇性罪名，并列于同一刑法條文，并適用相同的法定刑。刑罰不可避免的是對犯罪人的一種報復，根據(jù)罪刑均衡原則，刑罰的質和量應與犯罪行為相適應，刑罰的輕重應與其侵犯法益的輕重和侵犯法益的程度相吻合。組織賣淫罪僅侵犯社會的管理秩序，而在通說二元法益侵害說中，強迫賣淫罪在侵犯社會管理秩序的基礎上還侵犯了他人的性自主權，強迫賣淫罪所侵犯的法益價值理應重于組織賣淫罪。因此，二者適用相同的刑罰明顯違反了罪刑均衡原則，導致刑法適用不均。

（三）強迫賣淫罪犯罪對象范圍模糊

從馬克思主義哲學視角看，在一定意義上，對象與客體具有一致性，對象就是客體，客體就是對象。[15]犯罪客體（法益）決定了犯罪的性質，但作為一種抽象的利益，它不可能受到客觀犯罪行為的直接作用，法益所受的侵害只能通過各種具體外化了的犯罪對象表現(xiàn)出來。從唯物主義的認識論看，人們對一事物的認識是從具體到抽象的一個過程，所以在認識一個具體的犯罪時，人們也是先有了對犯罪對象的認識，再進一步認識到犯罪行為所侵犯的實質內容，即犯罪行為所侵犯的法益。[16]因此，研究犯罪對象對厘清犯罪客體和犯罪的性質有至關重要的作用。

從1950年研究起草的刑法草案到1979年我國頒布實施的第一部刑法典，強迫賣淫罪的犯罪對象都僅指婦女。隨著男性賣淫現(xiàn)象的出現(xiàn)，1992年最高法、最高檢聯(lián)合印發(fā)通知對本罪的犯罪對象作出修改，明確將強迫賣淫罪的犯罪對象由“婦女”改為“他人”。本罪犯罪對象的爭論也就此展開，爭論主要分為兩派。

第一派認為，強迫男性賣淫的實質是違背男性的意志迫使其被奸淫。由于男性不能成為強奸罪的受害者，故刑法規(guī)范上隱含強迫男性賣淫的內容是缺乏實質意義的，即男性不會成為強迫賣淫的對象。[10]171

第二派認為，強迫賣淫罪的犯罪對象可以包括男性和女性，但是對于本罪犯罪對象的外延存在爭議。首先，是對犯罪對象年齡范圍的爭議。隨著具有較大影響力的男性賣淫案件的增加a如影響較大的離職警察組建男性賣淫團伙案，該案行為人被判決組織賣淫罪。參見孫思雅：《離職警察組建男性賣淫團伙，指使手下殺競爭對手》，http://legal．people．com．cn/GB/15749364．html．2011-09-26．，理論上普遍都認同本罪的犯罪對象是包括男性和女性在內的他人，但對犯罪對象年齡的范圍仍有較大爭議b如李潔教授認為，本罪的犯罪對象是除幼女之外的不特定的人。參見李潔：《刑法學（第二版）》，中國人民大學出版社2014年版，第551頁。顧肖榮教授認為，本罪的犯罪對象不包括不滿14周歲的幼男。參見顧肖榮：《體系刑法學——刑法分則四》，中國法制出版社2012年版，第381頁。。其次，是對犯罪對象是否包括有賣淫習性的人的爭議。有學者認為，本罪的犯罪對象在性別和年齡上均不應受限，但其應當是從未從事過賣淫活動的人，或是曾從事賣淫活動但拒絕再次賣淫的人，若行為人誤將有賣淫習性的人當做強迫對象，迫使其賣淫，構成本罪的未遂。[17]而另一些學者則認為，刑法應當“不論該公民是守法的良民還是有過賣淫劣跡或者甚至是仍在從事賣淫活動的人員，均應受到法律的平等保護，強迫任何人賣淫的行為均應受到法律的嚴懲”[18]。

雖然在現(xiàn)實生活中，不乏出現(xiàn)獸奸的情形，很多國家也用法律對此行為進行規(guī)制和處罰。c早期，獸交（bestiality）在普通法上是一種嚴重違犯天性的罪行，甚至被判處死刑。如在美國，多數(shù)州立法規(guī)定獸交是一種犯罪行為，在不同的州分別可以構成輕罪或者重罪；德國在2013年出于“動物保護”考慮，立法禁止公民與動物之間發(fā)生任何性行為，違者將會面臨最高2．5萬歐元的罰款。獸奸固然會對社會風尚造成危害，但刑罰作為一種重大的痛苦，不應成為維持社會倫理的手段，獸奸并未侵犯他人法益，因此不能成為犯罪。[19]

在刑法修正案（九）對賣淫類犯罪進行一系列修正后，導致本罪的犯罪對象更加混亂不清：其一，修正案將強迫不滿14周歲的幼女賣淫這一加重情節(jié)刪除，代之以情節(jié)嚴重作為加重處罰的基礎；其二，規(guī)定強迫未成年人賣淫作為從重處罰的依據(jù)；其三，廢除了嫖宿幼女罪，意味著幼女已經(jīng)不能成為嫖宿的對象，如有嫖宿幼女的行為，只能按照刑法中的其他犯罪予以定罪處罰；其四，保留了引誘幼女賣淫罪。

以上的四點修正中，對本罪犯罪對象范圍的確定造成最大影響的，當屬嫖宿幼女罪的廢除和強迫幼女賣淫加重情節(jié)的刪除。刑法修正案（九）使現(xiàn)行刑法無法回答一個問題，即當嫖宿被強迫賣淫幼女的嫖客構成強奸罪時，強迫賣淫罪的行為主體究竟是與嫖客一同構成強奸罪的共同犯罪，還是仍以強迫賣淫罪定罪處罰的問題。同時，立法者在刪除嫖宿幼女罪后卻保留了引誘幼女賣淫罪，也不利于幼女在賣淫嫖娼活動中身份和地位的認定。法律的漏洞和立法的缺陷，使我們無論從目的解釋還是從體系解釋出發(fā)，都無法確定強迫賣淫罪犯罪對象的外延是否包含不滿14周歲的幼女。同理，我們也無法得知不滿14周歲、缺乏同意能力的幼男是否能成為本罪的犯罪對象。強迫賣淫罪的犯罪對象不明確，導致難以確定本罪的犯罪構成要件，最終影響對犯罪行為構成本罪或它罪的判斷。

（四）強迫賣淫罪相關行為界定不清

1．強迫賣淫罪強迫手段與強迫程度之爭

雖然最高人民檢察院和公安部在2008年聯(lián)合發(fā)布的刑事案件立案追訴標準規(guī)定，以暴力、脅迫等手段強迫他人賣淫的，應立案追訴。但其并未規(guī)定暴力、脅迫等強迫手段的范圍和所要達到的程度。法律的空白和語言的模糊為本罪強迫手段的內涵和外延的爭議提供了滋生的土壤。

（1）強迫賣淫罪強迫手段的理論爭議

對于強迫賣淫罪強迫手段，主要有兩種觀點：第一種觀點認為，強迫賣淫罪的強迫手段與強奸罪的強迫手段具有等同性，都是使用暴力、脅迫或其他方式。其中“暴力”是指行為人對被害人使用直接危及其人身安全的如毆打、捆綁、拘禁等行為；“脅迫”是指行為人對被害人實施精神強制如威脅、恐嚇等非直接危及人身安全的行為；而“其他方式”主要是指行為人利用被害人處于無力反抗或不知反抗的如患病、醉酒、睡覺、麻醉等狀態(tài)。[20]

第二種觀點認為，應對強迫賣淫罪的強迫手段與強奸罪的強迫手段作出區(qū)分。一些學者認為二者的強迫目的是不一致的，強奸罪的強迫手段是用來排除被害人反抗的可能，直接掃清行為人與被害人性交障礙的手段；而強迫賣淫罪的強迫手段是給被害人以肉體上的痛苦，從而使其產生精神上的恐懼，被迫同意向他人賣淫。[21]還有學者認為，強迫賣淫罪的強迫行為不應包括強奸罪中致使或者利用他人醉酒、麻醉等不知反抗的手段（下文簡稱“麻醉手段”），因為麻醉手段已經(jīng)超出了強迫賣淫罪的涵射范圍。強迫賣淫罪是行為人利用強迫手段掃清被害人與嫖客間的障礙，使雙方順利發(fā)生性行為，即在該罪中，違反被害人意志的是強迫賣淫罪的行為人，嫖客的性交未直接違反被害人的意志，并不觸犯刑法。但若行為人以麻醉手段，使被害人處于不知反抗的神志不清或昏迷狀態(tài)時，嫖客的性交直接違反了被害人的意志，喪失了非罪性前提，構成強奸罪。[22]

無論學者們怎么爭論，立法者始終沒有對強迫賣淫罪強迫手段的范圍作出規(guī)定，因此也就無法給司法實踐一個穩(wěn)定而精確的指導，有損刑法的可預測性。

（2）強迫賣淫罪強迫程度的理論爭議

在強迫賣淫罪中，強迫手段只是該罪實行行為的外在表現(xiàn)形式，而真正構成強迫賣淫罪本質的是該強迫行為違背了被害人的意志。法益主體的同意是刑法中的一種重要辯護理由，被害人對性行為的不同意是成立性犯罪的關鍵。在性犯罪中被害人的性自主權是一個歷史的發(fā)展過程，是從女性擺脫了附屬于男性的財產地位時產生的，是從財產到權利的演變過程。d無論中外，傳統(tǒng)有關性犯罪的立法都是將女性視為從屬于男性的財產，女性的從屬地位在人類歷史上曾一度被視為天經(jīng)地義。如《禮記·內則》對女性的解釋是：“婦人，伏于人也。”隨著女權運動、人權運動的深入發(fā)展，性自主權逐漸成為個人權利，性犯罪也從傳統(tǒng)的女性被害人轉變?yōu)樾詣e中立主義，擴大了性自主權的保護范圍。在刑法中，性自主權是一種消極自由，即拒絕與他人發(fā)生性行為的自由。

然而在性犯罪中，同意問題非常復雜，同意與不同意之間的界限往往難以界定。因強迫賣淫罪侵犯的法益和對象較一般性犯罪更具復雜性，故在認定被害人是否同意的問題上，會遭受更多的困難。強迫賣淫罪的本質是違背他人的意志迫使其賣淫，對該罪的同意問題可分為三種形式：其一是行為人使用毆打、拘禁等具有嚴重強制性的手段迫使被害人賣淫的，該具有嚴重強制性的強迫行為導致被害人同意無效；其二是因被害人年齡或身體原因，如不滿14周歲、昏睡等，法律規(guī)定其缺乏有效的性同意；其三是行為人對心智健康的有同意能力的被害人，采取威脅、欺騙等不具有明顯強制性的手段，使同意產生瑕疵，因此無效。對以上三種形式，同意與否的界限都非常模糊，尤其在對強迫賣淫罪的強迫手段仍存爭議時，對手段的程度更加難以作出認定。其中爭議最為突出的是第三種形式，即在行為人沒有直接用暴力壓制被害人反抗時，達到何種強迫程度，才能認定被害人不同意，進而認定行為人的強迫行為構成強迫賣淫罪。

是否違背被害人的意志，即同意與否，是一個非常抽象的問題。如一婦女陪同父親從鄉(xiāng)村到城市看病，因經(jīng)濟拮據(jù)無法承擔住院費，此時一醫(yī)院勤雜工將其收留。一晚該勤雜工向婦女提出性要求，開始婦女拒絕，但礙于收留情面且為避免流落街頭，最終與該勤雜工發(fā)生了性關系。[23]學者認為，從心理學角度出發(fā)，該性行為違反了婦女的意志，但是從法律上評價，它確實又得到了婦女的同意。而在另一類似案例上，學者卻認為行為人利用了被害人孤立無援的狀態(tài)，本質上違反了被害人的意志，屬于強迫賣淫罪。e行為人以介紹工作為由將兩女青年誘騙至廣東某地后，以無錢開支食宿將流落街頭為由要求二女賣淫，二女在孤立無援的狀態(tài)下只有屈從接客。參見趙秉志：《中國刑法案例與學理研究——分則篇（五）妨害社會管理秩序罪》，法律出版社2001年版，第318-331頁。在犯罪對象單一為女性的強奸罪中，是否違背被害人的意志尚且難以認定。在犯罪對象復雜且外延仍存爭議的強迫賣淫罪中，犯罪對象間性別和年齡的不同使身心狀態(tài)差異更加明顯，導致認定同意與否時偏差更大。公正不應流于形式，而應立足實質。為了實現(xiàn)實質的公正，法律在回答不同性別和年齡被害人的同意問題時，應區(qū)別對待。同一罪名，不同的犯罪對象適用不同的入罪標準，將使強迫賣淫罪更加復雜，進而導致入罪和出罪的認定更易出錯。

2．強迫賣淫罪賣淫行為邊界之爭

除了行為人的強迫行為，強迫賣淫罪的另一重要落腳點是被害人的賣淫行為。強迫賣淫罪，顧名思義是行為人強迫他人從事賣淫行為而不是其他行為。賣淫在刑法中是一個規(guī)范性的詞語，主要規(guī)定在刑法分則第六章第八節(jié)的賣淫類罪名中。雖然刑法涉及賣淫的罪名有七個之多，但我們不得不承認，客觀上，刑法并沒有對賣淫行為作出具體的界定，故賣淫行為在刑法上沒有統(tǒng)一的定義。對賣淫行為內涵和外延的爭議頗多，在此筆者從賣淫的外在表現(xiàn)形式和目的出發(fā)對其爭議內容進行梳理。

“賣淫”在當代漢語詞典和現(xiàn)代漢語詞典中，均表示女性出賣肉體的行為。不難發(fā)現(xiàn)，該漢語的語義解釋已經(jīng)無法因應“賣淫”這一概念的時代變化，因此不能將其作為界定“賣淫”的標準。賣淫的外在表現(xiàn)形式是與他人發(fā)生性關系。對性關系的定義是歷史的、隨著社會的發(fā)展不斷變化的。與性關系具有相同概念的是性行為，最初性行為僅指最狹義的性交，但隨著時代的發(fā)展，許多國家都在不斷擴大性行為的外延。除擴張性交的概念，性行為還包括各種滿足性欲望的性接觸。[24]

雖然對性行為作出擴大解釋是順應時代潮流的表現(xiàn)，但是理論上學者僅用概括和模糊的語言對賣淫行為進行描述，如滿足他人性欲的行為[25]和以自己肉體供人取樂的行為[26]等。如此概括和模糊的表述對實踐并無任何實質性的指導作用。實踐中，1995年公安部發(fā)布的批復規(guī)定，賣淫是指不特定的男女之間發(fā)生的手淫、口淫、性交行為，即不包括同性之間的性行為。2001年公安部再發(fā)一批復對前一批復作出修訂，規(guī)定賣淫是指不特定的異性或者同性之間發(fā)生的包括口淫、手淫、雞奸等在內的不正當性關系行為。

盡管公安部對賣淫行為作了批復，但由于其屬于行政機關，且此批復主要針對治安管理處罰條例里的賣淫嫖娼行為，故其對刑事司法實踐的指導作用還有待商榷。根據(jù)治安管理處罰法的規(guī)定，賣淫嫖娼或者引誘、容留、介紹賣淫的，最高可處十五日行政拘留并處五千元罰款。f參見《中華人民共和國治安管理處罰法》第66條、第67條。而刑法規(guī)定引誘、容留、介紹賣淫罪，最高可處有期徒刑十五年，并處罰金。由此可知，公安部批復中的行為與刑法中的行為所侵犯法益的輕重是不同的。對處罰如此嚴重的賣淫類犯罪的賣淫行為，其認定標準理應由法律或者司法解釋作出明確規(guī)定，而不是由公安部以批復的形式作擴大解釋。

因此在刑事司法實踐中，司法機關在認定一色情服務是否行屬于賣淫時，仍存在較大爭議。如2011年廣東省佛山市南海區(qū)人民法院判決認為“波推”和“打飛機”一類的色情服務不屬于賣淫，因此行為人不構成組織賣淫罪，不應追究其刑事責任。同時廣東高院也作出回應稱，對提供手淫服務的行為，因現(xiàn)行刑法和司法解釋均未對此作出規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，不宜將此行為認定為犯罪。但與此同時，北京、上海和福州的類似案件中，法院都將手淫行為認定為賣淫，并對行為人作出了刑事處罰。[27]

面對上述爭議，有學者認為，在刑法上賣淫的性行為不應過度擴張，造成過度解釋，而應將其局限在有性器官的“性侵入”內，從而在刑法上將與性行為相關甚至相似的行為排除在賣淫的性行為之外，以充分體現(xiàn)刑法解釋的保守立場。因此，性交、口交具有性侵入的特征，可以認定為賣淫，而手淫和胸推，因缺乏性侵入，故站在刑法解釋保守性的立場上，不宜將其解釋為賣淫。[28]還有的學者認為，隨著賣淫行業(yè)的發(fā)展，色情服務的種類不斷“豐富”，但其本質與傳統(tǒng)的賣淫并無實質區(qū)別。若將手淫、胸推等排除在賣淫之外，今后必將出現(xiàn)色情服務行業(yè)打著手淫和胸推的幌子進行賣淫的現(xiàn)象，不利國家對犯罪的打擊。[29]

對于賣淫的目的，理論上有的學者認為賣淫是以營利為目的，自愿將自己的身體提供給他人的行為。[30]有的認為，立法并未要求行為人具有營利目的，因而在研究強迫賣淫罪的構成要件時，我們不能想當然地隨意增加目的要件，否則將違反罪刑法定原則的要求。[31]還有的認為，許多經(jīng)濟犯罪刑法同樣沒有明文規(guī)定營利目的，如逃稅罪、保險詐騙罪等，這僅是立法技術的要求，并不能因此否認其營利的犯罪目的。且營利與牟利存在區(qū)別，營利是指謀取利潤，即物質與經(jīng)濟上的回報；而牟利的范圍較之寬廣，指謀取私人利益，不僅包括營利，也包括精神和權力上的其它利益，強迫賣淫罪應具有牟利目的。[10]154-156,180與此相對的觀點認為，賣淫必須是以取得金錢或物質為條件而與他人發(fā)生性關系的行為，為獲得非物質性利益，如升職條件等，而發(fā)生的性關系，不能稱為賣淫。[32]實踐中，1995年、2001年和2003年公安部出臺的批復都規(guī)定賣淫是以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當?shù)男躁P系的行為。g參見《關于對以營利為目的的手淫、口淫等行為定性處理問題的批復》《公安部關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》及《以錢財為媒介尚未發(fā)生性行為或已發(fā)生性行為尚未給付錢財如何定性問題的批復》。從批復看，公安部認為賣淫只能以錢財為媒介，即賣淫應當包含有“營利”目的，此利應該是財產性利益而不是其他無形的權色交易、求職、謀取晉升或工作調動等牟利目的。與認定賣淫的外在表現(xiàn)形式相同，對賣淫的目的刑法也沒有給出明確的指導。

由此可知，無論是公安部的批復、廣東高院的回復還是學者的學理解釋，對賣淫的外在表現(xiàn)形式和目的的解釋都缺乏指導刑事司法的法律效力。法律的空白給認定行為是否構成犯罪帶來巨大的爭議和困難。

二、強迫賣淫罪立法路徑的完善

中國的法律文化偏重倫理、重家國，而輕理性、輕個人。在刑法立法中，立法者有時過于強調集體的利益，而忽視個人法益，導致犯罪設置籠統(tǒng)，缺乏明確性。在現(xiàn)行刑法中，立法者認為，強迫賣淫罪侵犯了社會風尚和他人的人身權利法益。我國刑法的通說認為，法益是指由法律所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。故刑法的法益只能是個人利益以及建立在保護個人利益基礎上的，能夠還原為個人利益的國家利益與社會利益，單純違反倫理的行為不能被規(guī)定為犯罪。[21]63-64

刑法并不規(guī)制單個人的賣淫行為，它并非刑法所保護的“社會風尚”。同理，當強迫單個人賣淫時，將此賣淫行為作為刑法的“社會風尚”加以規(guī)制是不合理的，強迫賣淫罪侵犯的應該是他人的性自主權。法益應是犯罪構成的基礎，法益設置錯誤導致本罪與刑法分則里的眾多其他犯罪存在重合關系，進而導致本罪的認定困難，影響司法機關的公正適用。為更好地規(guī)范與指導司法實踐，需要從立法層面對本罪進行再一次的梳理。

（一）強迫賣淫罪犯罪類型的再設

為更好地規(guī)范與指導實踐，罪名必須能夠準確地概況罪狀的內容，特別是行為和行為對象等核心內容。刑法修正案（九）將原刑法第358條的罪狀由“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的”改為了“組織、強迫他人賣淫”。因此有學者認為，該修正案強調了組織行為和強迫行為的并列，指明二者的犯罪對象具有同一性，應將該法條的罪名由“組織賣淫罪、強迫賣淫罪”改為“組織、強迫賣淫罪”。[33]但筆者認為，組織賣淫罪與強迫賣淫罪侵犯了不同的法益，二者適用相同的刑罰本身即有違罪刑均衡原則，若再將兩罪合并為一罪，必會引發(fā)更為混亂的法律適用局面。因此宜將強迫賣淫罪與組織賣淫罪分離，用不同的條文予以規(guī)定。

強迫賣淫罪存在諸多理論困境的根本原因是，立法者將不同位階的法益作為本罪犯罪構成的組成部分。為從根本上解決爭議，只能對本罪進行重設：首先，將本罪侵犯的法益逐一梳理并分離出來，僅保留對強迫行為的評價，即將其規(guī)定為與放火罪、顛覆國家政權罪等類似的行為犯；其次，將分離出來的法益與刑法分則罪名一一對應，分別進行定罪量刑。

與強奸行為相比，強迫賣淫行為給被害人帶來的傷害更大，因為被害人不僅有反復遭受違背自己意愿的性侵入的危險，而且在現(xiàn)在的大環(huán)境下，被害人不可避免會被貼上“賣淫者”的標簽，形成人生“污點”，對其日后的生活和發(fā)展產生不利影響。因此，國家應加大對強迫賣淫行為的打擊力度。將強迫賣淫罪進行犯罪類型的再設，規(guī)定其為行為犯，不僅有利于解決現(xiàn)有的理論困境，且能更好地保護被害人的人身權利和更有效地打擊犯罪。

作為行為犯的強迫賣淫罪，只要有強迫賣淫的強迫行為即可構成本罪，而無須考慮其他危害后果。此時，在犯罪方面，本罪侵犯的法益是他人的性自主權，此處的性自主權較強奸罪和強制猥褻罪的性自主權位階低，是被害人的性意思自由權，即被害人不愿與他人發(fā)生性行為的性意思自由。本罪的客觀方面是行為人通過實施與強奸罪或強制猥褻罪相同程度的強制手段h筆者認為，強奸罪、強制猥褻罪和經(jīng)過犯罪類型重設后的強迫賣淫罪在實行行為的手段和程度上并無不同，三者的區(qū)別僅是侵犯法益的區(qū)別，即強奸罪的行為人侵犯的法益最重，其次是強制猥褻罪，最后是重設后的強迫賣淫罪。，迫使被害人作出無效或有瑕疵的賣淫同意。因本罪為行為犯，故本罪的既遂標準采取的是“強迫完成說”，即當強迫行為完成，行為人的暴力、脅迫或其他強迫手段實施完畢時，本罪即告既遂。本罪的犯罪主體為年滿16周歲具有刑事責任能力的人。主觀方面為故意，即行為人要有強迫他人賣淫的故意，而不是強奸或強制猥褻的故意。因本罪侵犯的是被害人的性意思自由權，因此應將本罪規(guī)定于刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪中，列于強奸罪和強制猥褻罪之后。

在刑罰方面，因本罪侵犯的是較強奸罪和強制猥褻罪程度低的性自主權，因此本罪設置的刑罰應當比強奸罪和強制猥褻罪輕，可以比照同為侵害意思自由的強迫勞動罪設置刑罰。當強迫賣淫行為超出了強迫行為所能涵射的范圍，同時構成其他如強奸罪、強制猥褻罪、故意傷害罪、故意殺人罪等犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

（二）強迫賣淫行為與相關性犯罪的分離

強迫賣淫，除了行為人的強迫行為外，一般還伴隨著被害人的賣淫行為。重設后的強迫賣淫罪僅基于行為人的強迫行為對其進行處罰，而未評價被害人的賣淫行為。傳統(tǒng)的強迫賣淫罪根據(jù)賣淫模式的不同和犯罪對象的差異，分別與強奸罪和強制猥褻罪（本文所述強制猥褻罪包括猥褻兒童罪）存在重合，因此應將重合的法益分離出來分別進行定罪評價。

傳統(tǒng)的法律認為性犯罪是一種風俗犯罪，這種風俗將性行為限制在家庭和婚姻關系之內，認為只有在婚姻家庭內發(fā)生的性行為才是正當?shù)摹Ｒ虼耍瑖艺J為女性除了與丈夫或主人發(fā)生性行為外的一切性行為都不具有正當性，將會受到嚴厲的制裁。這種將性犯罪歸為違反風俗的犯罪理論，是在男權統(tǒng)治的基礎上，以女性的財產屬性決定的。國家對性犯罪的懲罰并非出于保護女性性權利的目的，而是維護男尊女卑的社會風俗和肯定女性相對于男性的財產地位。隨著人權觀念的普及，人們逐漸意識到并承認女性的獨立地位，性犯罪所侵犯的法益也因此從傳統(tǒng)的社會風俗轉變?yōu)樾宰灾鳈啵⑦M一步承認，如果社會風俗無法轉變?yōu)橐环N具體的法益，那么它就不能成為刑罰處罰的依據(jù)。[26]20-36

強奸罪最初屬于侵害社會風俗的犯罪，用以保護家庭的“財產權”。這一特性突出體現(xiàn)在四點：一是男性的殺奸（此處指通奸）權，如《元史·刑法志》規(guī)定“妻妾與人奸，本夫于奸所殺其奸夫及其妻妾，并不坐”；二是婚內無奸，我國古代，在婚內不可能存在強奸，直至近十年，我國才逐漸對婚內可以存在強奸達成共識，但仍存在爭議；三是結婚可以成為無夫奸的豁免條件，無夫奸指的是未結為夫婦的男女發(fā)生性交的行為i如《德國刑法典》（1871）第182條規(guī)定：意欲奸淫或結婚而誘拐未婚之未成年婦女者處輕懲役，但誘拐人與被誘拐人結婚者免刑。；四是通奸的刑罰重于無夫奸，如《唐律疏議·雜律》規(guī)定“諸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”。隨著天賦人權口號的提出和人權運動的發(fā)展，許多國家開始將強奸罪歸為侵犯個人權利的犯罪。j如1994年《法國刑法典》將強奸罪規(guī)定為“傷害人之身體或精神罪”；意大利1996年的刑法修正案也將性侵犯罪納入侵犯人身罪的范疇。參見魏東、倪永紅：《強奸罪的文化學分析》，載《國家檢察官學院學報》，2002年第3期。

1979年我國第一部刑法典將強奸罪規(guī)定為侵犯公民人身權利的犯罪，緊接其后的是強迫賣淫罪。從立法技術的角度出發(fā)，當時立法者認為二者在犯罪構成上存在相似之處，都侵犯了公民的人身權利（性自主權）。現(xiàn)筆者對強迫賣淫行為的結構進行簡單拆分并與強奸罪的結構進行對比分析。

圖1 強迫賣淫行為的結構

從結構上看，強迫賣淫行為是行為人將暴力、脅迫或其他強迫手段施加于犯罪對象（女性和男性），以此強迫犯罪對象與他人發(fā)生性行為的行為。

圖2 強奸罪的結構

從結構上看，強奸罪是行為人將暴力、脅迫或其他強迫手段施加于犯罪對象（女性），以此強迫她性交的行為。

根據(jù)圖1和圖2可知，強迫賣淫罪與強奸罪存在重合之處，強迫賣淫罪的內涵和外延廣，包含了強奸罪。當強迫賣淫罪的犯罪對象為女性時，若行為人使用暴力、脅迫或其他強制手段強迫被害人與他人以性交的形式賣淫，行為人實質是違反了被害人的意志，迫使其與他人發(fā)生性交行為，本質與強奸罪相同。

學者主要從三個方面論述強迫賣淫罪與強奸罪的區(qū)別：一是強迫賣淫罪是行為人強迫女性與不特定的人性交；強奸罪是行為人強迫女性與自己性交、強奸罪的幫助犯是強迫女性與特定的他人性交。前罪中與被害人性交的是不特定的他——而后罪是特定的。故行為人在強迫被害人與不特定的人有償性交時，自己也參與其中，與被害人進行有償性交的，應認定為強迫賣淫罪；相反，若行為人只強迫被害人與自己有償性交而不涉及不特定的他人，則構成強奸罪。[34]二是在強迫賣淫罪中，與被害人性交的嫖客在主觀上沒有強迫的故意，客觀上也沒有實施強迫行為；強奸罪中的實行犯主觀上有強迫的故意，客觀上實施了強行性交的行為。[23]438三是強迫賣淫罪的行為人使用暴力等強迫手段是出于迫使被害人發(fā)生以金錢為媒介的性行為的目的；強奸罪或強奸罪幫助犯的暴力行為則是出于迫使被害人發(fā)生不以金錢為媒介的性行為的目的。因此，強迫女性與他人無償性交的應構成強奸罪而不是強迫賣淫罪。[35]

上述對強迫賣淫罪和強奸罪的區(qū)分只涉及兩罪的表現(xiàn)形式，并未觸及其實質。本質上兩罪并無區(qū)別，都存在違背被害人性自主權的強迫行為和與被害人性交的侵入行為。首先，強迫被害人與行為人或他人性交并不是強奸罪成立與否的關鍵。如同在盜竊罪中，行為人可以將盜竊的財產歸自己所有，也可以贈與不特定的他人所有，但不管是自己所有還是贈與他人，都不會影響盜竊罪的成立與既遂。同理，只要行為人實施了暴力等強迫手段，迫使婦女在違背自己意志的情況下與他人性交即可構成強奸罪，而此“他人”是包括行為人在內的所有人。其次，行為人的強迫行為是否構成強奸罪，并不取決于實際與被害人性交的人主觀上是否存在違背被害人意志的故意。因為當實際與被害人性交的人主觀上存在違背婦女意志的故意時，行為人與此人可以構成強奸罪的共同犯罪；當其不存在違背被害人意志的故意時，行為人實質上對該犯罪事實起支配作用，可以構成強奸罪的間接正犯。[21]401最后，是否存在金錢交易不能作為是否構成強奸罪的依據(jù)，因為實踐中不乏行為人在強奸后給予被害人財物的案例。

刑法修正案（九）將強制猥褻婦女罪修正為強制猥褻罪，擴大了該罪的犯罪對象，把男性的性自主權也納入到該罪的保護范圍，即該罪是指以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻包括所有男性和女性在內的他人的行為。強奸罪與強制猥褻罪都是侵犯他人性自主權的犯罪，二者的區(qū)別僅是侵犯法益程度和犯罪對象的區(qū)別。通說以男性的生殖器插入到女性的陰道內來認定強奸罪的既遂[36]，故在強制猥褻罪中，行為人的性行為應止于性器官插入之前；且強制猥褻罪的犯罪對象包括男性和女性，而強奸罪的犯罪對象僅指女性。因此當強迫賣淫行為所涉及的犯罪對象為男性，或者被強迫的賣淫行為止于性器官的插入時，強迫賣淫行為與強制猥褻行為存在重合。

在對強迫賣淫罪的犯罪類型進行重設之后，若行為人強迫被害人賣淫的，除構成強迫賣淫罪外，根據(jù)不同的情況，還可能構成強奸罪或強制猥褻罪的間接正犯或者與嫖客一起構成強奸罪或強制猥褻罪的共同犯罪，即強奸罪或強制猥褻罪的教唆犯。

所謂共同犯罪，主要解決的是法益侵害結果的歸屬問題，是從違法性層面描述兩個人以上共同實施的犯罪。共同犯罪的“共同”并不要求有共同的故意和共同的責任，只要求兩人以上共同去故意犯罪，在此過程中只要形成共同的犯罪行為（行為共同說），即可在此共同行為內成立共同犯罪。在共犯理論中，包含間接正犯和承繼的共同犯罪理論。所謂間接正犯，是行為人利用他人客觀上符合構成要件違法性的行為而實施犯罪的行為，在此，行為人須對犯罪事實起支配作用。被利用的人起初具有工具性質，但后來知道真相后繼續(xù)實施犯罪的，理論上認為原間接正犯的行為人的行為構成教唆行為。k例如醫(yī)生甲意圖殺死患者丙，將毒藥給不知情的護士乙，乙后來發(fā)現(xiàn)是毒藥，但仍然注射了該毒藥。作者認為，此時甲成立故意殺人罪的教唆犯，因為在這種場合，完全可以肯定甲的行為引起了乙實施符合構成要件的違法行為的意思，因而屬于教唆行為，又由于間接正犯的故意符合教唆的故意，故對甲的行為應以故意殺人罪的教唆犯論處。參見張明楷：《刑法學（第四版）》，法律出版社2011年版，第401頁。對于被利用的人，其實質是利用了先行行為效果的持續(xù)狀態(tài)實施犯罪。大谷實教授認為，此時二者屬于承繼的共同犯罪：“只要能認可先行者利用后行者的實行行為，后行者也利用先行者的實行行為以及結果，由此相互利用、相互補充而實現(xiàn)一定犯罪的話，就應當說有實行行為共同的事實，所以，不一定要求先行者和后行者共同實施介入后的實行行為，即便在后行者單獨實施介入后的實行行為的場合，也應認為后行者和先行者成立共同犯罪。”[37]

故當嫖客對行為人的強迫行為不知情時，行為人對該犯罪起支配作用，其構成強奸罪或強制猥褻罪的間接正犯，嫖客不構成犯罪；當嫖客對被害人被強迫的事實知情時，嫖客實質上是利用行為人先行行為提供的便利繼續(xù)實施犯罪，因此其與行為人構成強奸罪或強制猥褻罪的共同犯罪，即行為人是強奸罪或強制猥褻罪的教唆犯，嫖客為強奸罪或強制猥褻罪承繼的實行犯。

將強迫賣淫行為所侵犯的個人法益逐一進行梳理、拆分并提取相關罪名單獨進行定罪評價，解決了強迫賣淫罪本身因立法缺陷帶來的理論困境——侵犯的法益內容不明、法益階序設置不當、犯罪對象范圍模糊和相關行為界定不清等。根據(jù)不同的主觀故意、客觀行為和危害后果適用不同的犯罪和刑罰，體現(xiàn)了刑法的精細化，使刑法評價犯罪行為更具公平性。

三、結語

我國歷來非常重視對賣淫嫖娼行為的規(guī)制，自建國以來，每部刑法草案和刑法典都為強迫賣淫罪留有一席之地，且對其修正的幅度之大在刑法條文中也是絕無僅有的。即便立法者對本罪給予了足夠的重視，但立法的缺陷還是使本罪產生了諸多無法通過刑法解釋加以解決的困境，幾乎涵蓋了違法性層面犯罪構成的每個方面。這些困境主要包括侵犯的法益內容不明、法益排序的設置不當、犯罪對象范圍模糊和相關行為界定不清。究其本質，強迫賣淫罪的困境仍是犯罪構成的本質——法益的設置不當所引發(fā)的，爭論不僅使本罪的適用違背罪刑均衡原則和尊重人權及以人為本的立法理念，而且還對實踐中對本罪的出入罪、此彼罪及犯罪成立與既遂的認定帶來諸多不便。法益清則犯罪明，因此筆者對強迫賣淫行為所侵犯的法益一一進行梳理，并將強迫賣淫罪進行重設，根據(jù)侵犯不同的法益，分別以強迫賣淫罪、強奸罪或強制猥褻罪進行評價。當強迫賣淫行為超過強迫行為本身的涵射范圍，同時觸犯別的犯罪時，以數(shù)罪并罰的形式對行為進行處罰。如此一來，不僅使本罪符合罪刑均衡原則和尊重人權、以人為本的立法理念，而且更有利于規(guī)范地指導司法實踐。

[1] 馬克昌．近代西方刑法學說史略[M]．北京:中國檢察院出版社,1996:91-92．

[2] 何勤華．西方法律思想史[M]．上海:復旦大學出版社,2009:157-162．

[3] 蘇青．法益理論的發(fā)展源流及其啟示[J]．法律科學(西北政法大學學報),2011,(3):77．

[4] 張明楷．刑法分則的解釋原理[M]．北京:中國人民大學出版社,2004:137-142．

[5] 王仲興,楊鴻．刑法學[M]．廣州:中山大學出版社,2011:433．

[6] 肖怡,龔力．從法定刑配置與量刑均衡的視角論奸淫幼女與嫖宿幼女的關系[J]．人民司法,2014,(5):68．

[7] 尹曉靜．論強迫賣淫罪與強奸罪的關系[J]．刑事法判解,2013,(2):21．

[8] 李友邦．性犯罪的定罪與量刑[M]．北京:人民法院出版社,2001:171．

[9] 陳興良．罪名指南[M]．北京:中國人民大學出版社,2008:493．

[10] 馬德．中國刑法法益的結構性缺陷及其完善[J]．人民論壇,2012,(17):76-77．

[11] 王作富．刑法分則實務研究(下)(第五版)[M]．北京:中國方正出版社,2013:1483-1500．

[12] 張明楷．刑法學(第四版)[M]．北京:法律出版社,2011:962．

[13] 鮑遂獻,魏東．妨害風化犯罪[M]．北京:中國人民公安大學出版社,2003:78-79．

[14] 中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局．馬克思恩格斯選集(第1卷)[M]．北京:人民出版社,2012:67．

[15] 高清海．馬克思主義哲學基礎[M]．北京:人民出版社,1985:207．

[16] 徐振華．犯罪客體新探——兼談犯罪對象在犯罪構成體系中應有的地位[J]．法商研究(中南政法學院學報),2002, (2):77-78．

[17] 周光全．刑法各論(第三版)[M]．北京:中國人民大學出版社,2011:393．

[18] 趙秉志．中國刑法案例與學理研究——分則篇(五)妨害社會管理秩序罪[M]．北京:法律出版社,2001:325．

[19] 張明楷．刑法學(第五版)[M]．北京:法律出版社,2016:64．

[20] 馬克昌．刑法學[M]．北京:高等教育出版社,2007:560．

[21] 趙秉志．中國刑法案例與學理研究(第五卷妨害社會管理秩序罪)[M]．北京:法律出版社,2004:431．

[22] 劉憲權．刑法學(下)(第四版)[M]．上海:上海人民出版社,2016:766-767．

[23] 曾有生．關于認定強奸罪的幾個問題[J]．法學與實踐,1986,(1):47．

[24] 羅翔．刑法中的同意制度——以性侵犯罪為切入[M]．北京:法律出版社,2012:4-5．

[25] 胡東舫,邱業(yè)偉．兩性交往與法律規(guī)制[M]．重慶:重慶出版社,1991:140．

[26] 魏平雄,王安順．中國治安管理法[M]．北京:人民法院出版社,1997:79．

[27] 粵高院:手淫服務是否犯罪應由立法和司法部門明確[EB/OL]．(2013-06-27)[2017-04-06]．http://www．chinanews．com/fz/2013/06-27/4974221．shtml．

[28] 魏東．“賣淫”在刑法適用中不宜過度解釋[EB/OL]．(2013-06-27)[2017-04-06]．http://weidong1111．fyfz．cn/b /756690．

[29] 王琳．認定賣淫理當立法說了算[EB/OL]．(2013-06-29)[2017-04-06]．http://xbxsf．nwupl．cn/Article/ flxy/201306 /13019．html．

[30] 胡東舫,邱業(yè)偉．兩性交往與法律規(guī)制[M]．重慶:重慶出版社,1991:140．

[31] 鮑遂獻．妨害風化罪[M]．北京:中國人民公安大學出版社,1999:81．

[32] 吳學艇．淫·毒·黃[M]．北京:中國言實出版社,1998:319．

[33] 趙秉志,劉志偉,袁彬．關于《中華人民共和國刑法修正案(九)》新增及修改罪名的意見[J]．法學雜志,2015,(10):2．

[34] 顧肖榮．體系刑法學——刑法分則四[M]．北京:中國法制出版社,2012:385．

[35] 黎宏．刑法學[M]．北京:法律出版社,2012:902-903．

[36] 顧肖榮．體系刑法學——刑法分則三[M]．北京:中國法制出版社,2012:41．

[37] [日]大谷實．刑法總論[M]．黎宏,譯．北京:法律出版社,2003:315．

（責任編輯 杜生權）

On Identifying the Issues of Legislating the Forced Prostitution Crime

CHEN Wei1,ZENG Yu2
（1．2．The Law School of Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,401120,China）

From the first draft of the criminal law of the People's Republic of China till now,forced prostitution crime has experienced several significant modifications and changes．However,since it did not capture essential problems,it has several dilemmatic problems in the criminal legal interest,criminal objects and relevant activities,which will affect the judicial justice．In order to regulate and guide judicial practice,the writer not only review criminal interests of this crime thoroughly,but also reset the type of this crime．When the forced prostitution act beyond the forced act itself,and commit rape or compulsory indecency at the same time,it will be convicted and punished separately．

criminal legislation;forced prostitution crime;criminal legal interest;category reset．

D924.36

A

2095-2082（2017）03-0052-13

2017-04-26

2016年度國家法治與法學理論研究重點課題（16SFB1004）

1．陳 偉（1978—），男，湖北宜昌人，西南政法大學教授，博士生導師；2．曾 瑜（1990—），女，廣東梅州人，西南政法大學法學院刑法學碩士研究生。