關于網絡直播中的隱私權界定

張方澤+田瑩

【摘要】2017年5月9日，中國政法大學傳播法研究中心邀請專家學者就“互聯網直播隱私權的界定”這一主題召開專家研討會。討論集中在隱私權的界定、隱私權的抗辯理由、分享型平臺的責任承擔等三個方面，與會人員就這三方面在互聯網直播中涉及到的問題進行了廣泛深入的討論。特別是在公共空間中私人活動的隱私權保護與公共利益的認定等爭議焦點上，提出了眾多富有建設性的意見。與會專家提出在平臺責任方面應適用避風港原則，即通知—刪除，以保護權利人的相關利益。

【關鍵詞】 隱私權 網絡直播 分享型平臺 避風港原則

【中圖分類號】G221 【文獻標識碼】A

2017年5月9日，中國政法大學傳播法研究中心召開了研討會，討論的主題是“互聯網直播隱私權的界定”。會議由中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍主持。參加會議的有中國人民大學民商事法律科學研究中心執行主任姚輝教授、國家信息中心分享經濟研究中心主任張新紅、中國政法大學傳播法研究中心執行主任徐迅、中國消費者協會法律與理論研究部主任陳劍、北京市海淀區中關村法庭庭長陳昶屹、中國政法大學公司法研究所副所長王軍、北京大學新媒體傳播營銷研究中心研究員馬旗戟、中央電視臺記者馬力等。

網絡直播作為新事物，一方面能促進網絡文化發展，擴展網絡傳播渠道，滿足公眾知情權；另一方面卻在保護隱私權等人格權利方面帶來新的問題。特別是最近“水滴直播”中存在的諸多熱議問題，集中反映出互聯網時代隱私權范圍需要司法實踐和學術研究的進一步討論。本次研討會期待能從法律適用、用戶權益保護、促進分享經濟發展等方面，對互聯網直播進一步明確法律界定，并提出建設性意見。

一、隱私權的界定

多數與會專家認為隱私的認定應當以是否經過權利人的同意為首要條件。互聯網直播如果不經過本人同意，特別是在本人不知情的情況下公開相關人的私人活動等個人隱私和個人信息，很有可能會造成侵權。

有的學者從比較法的角度分析隱私權，認為在國外尤其是在美國，是從公和私的角度來區分隱私問題，公共領域以外的部分，就應該是屬于私人的空間或是私人的領域。中國的隱私權最開始更多的是從隱私角度出發的，隨著網絡的傳播，公共領域、公共空間的擴展，逐漸地開始接受英美法系隱私的概念。從產生的角度上而言，中國的隱私是小隱私的概念，國外是大隱私的概念，因為在西方法律體系里面肖像權、姓名權都可以放到隱私權之中進行考慮。

有專家提出可以從主觀性隱私和客觀性隱私去理解隱私權問題。一方面，基因信息、病歷資料、犯罪記錄等在個人信息保護法領域被稱為敏感信息，或者是核心領域的信息，這些信息必須經過權利人的同意才能披露，這屬于客觀性隱私。但另一方面，進入公共空間的私人活動，他人未經過同意披露，是否會造成侵權，這屬于主觀性隱私的問題。主觀性隱私，不經過他人同意，在公共利益與公共空間中適當的讓渡是合理的。

也有的專家從隱私權和個人信息權的區別來理解隱私權。認為隱私權可能是一種消極的、防御性的權利，主要是個人不愿意公開的不涉及公共利益的個人活動和個人隱私，但是不一定是以信息的形式存在。個人信息主要是一種控制權，包括支配和自主決定，其核心在于個人信息的識別。

二、侵犯隱私權的抗辯

（一）取得權利人同意

關于隱私權中取得權利人同意的理解，有兩種不同的觀點。有的專家認為涉及隱私權的同意一定要是明示同意。但是有的專家認為，類似于基因信息、病歷資料、犯罪記錄等敏感信息的客觀性隱私必然需要征得權利人的同意，而主觀性的隱私并非每一個都需要絕對的明示同意。在公共空間和公共利益面前，隱私權適當的讓渡是合理的，特別是在大數據時代、分享經濟時代這一背景之下。絕對隱私或者客觀性隱私之外，是不是要一對一的同意，或者經過全部認可的同意，這個答案不能過于絕對，需要與一些更大的經濟利益或者產業經濟利益、公共空間、公共活動等相平衡，給它們留出一定的空間。

有學者同時指出，隱私權問題不能僅僅考慮是否取得權利人的同意，面對一些暴力血腥的場景，例如整容手術、分娩手術等，即使征得相關人員的同意，這種過于血腥的畫面也不適應進行互聯網直播，征得同意不是隱私權問題的全部內容。

（二）公共空間與私人活動

有專家提出《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十二條在區分個人隱私和個人信息的基礎之上，明確提出了“私人活動”這一概念，就是考慮到公共場所的私人活動隱私權的保護問題。在考慮互聯網直播中的隱私權問題時，不能僅僅因為被拍攝者處于公共空間，就排除對于其隱私權的保護。

有專家對于此問題提出了國外的一個判例以供參會人員借鑒。性取向毫無疑問是一個人的隱私，但有一人參加了一個同性戀團體的游行，并且在這一游行活動中被拍攝到了，因此他就起訴攝制方侵犯其隱私權，因為性取向這一隱私被暴露了。法院不支持的理由認為，原告既然決定去參加此類活動，并暴露在這樣一個公共場所，意味著他已經放棄掉了他在這部分的所謂隱私權。

（三）公共利益

與會專家認為，公共利益作為磐石一般堅挺地存在到現在，有其必然的存在價值。在公共利益這一個價值前提下，個人的隱私權就必須要做出讓渡。公共利益不同于公共空間，公共空間尚有緩存的余地，但是公共利益始終處于個人隱私權的金字塔頂端。

1.個人隱私權要為公共利益讓步

與會專家提出一個涉及公共利益的案例供大家討論：一個腐敗官員的私生活被偷偷拍攝，拍攝者將這段直播影像放到網絡平臺上，后來這名被拍攝的官員將拍攝者以侵犯其隱私權、肖像權、名譽權的事由提起訴訟。在這個案例的情況下，是否屬于公共利益情形，是否要支持這名官員的訴訟請求，是大家討論的重點。

有專家認為，案例中陳述的情況，是否要保護其個人隱私權等人格權益，要參照2014年公布并實施的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十二條內容，除外情形的第（二）款：“為促進社會公共利益且在必要范圍內”。法律規定公民對于國家公職人員有監督權。專家指出，案例所述行為就是社會公眾通過其個人努力，監督官員的違法行為。在《公務員法》《檢察官法》《法官法》《武裝警察法》《人民警察法》里面，對這些從事公職的人員都有十幾項的特別要求。既然作為國家公職人員，權力是人民賦予的，一言一行必然要受到監督。從這個角度來看，必然是公共利益的調整范疇。

有專家指出一個公用的情形。如果抓捕持槍的犯罪團伙，犯罪地點比較隱秘，公安部是否有權直播讓全國網民都看到抓捕過程及犯罪分子反抗的情形。從道理上來講，它是一種公用行為，并不是一種基于對于行為惡意的使用。從這種角度來看，個人的隱私利益遇到公共利益，當然要做出讓步。

有專家指出，“水滴直播”可以作為實現公眾知情權的一個很好的補充，例如作為消費者的知情權。當下互聯網訂餐十分發達，但是食物制作過程是如何的、廚房的衛生條件是怎樣的，作為消費者很難知曉。消費者網上訂餐本就是為了節省時間，他們不可能直接去實體店里考查，只能根據其他顧客的評價等相對間接的因素挑選商家。“水滴直播”的出現，能使得消費者直觀地了解廚房的衛生狀況、食物制作過程。當然這可能會侵犯廚師的隱私權，但這應屬于一種合理的隱私權的讓渡。

2. 主觀要件與公共利益

有其他專家提出疑問，如果拍攝者一開始的偷拍動機不純，并不是為了監督官員反腐，而是為了恐嚇或者有其他不可告人的秘密。即使其結果具正當性，能否就認定手段的正當性？工具和目的的關系是否需要格外注意？

有專家認為，可以使用非法證據排除制度。尤其涉及到刑事案件時，對于國家公職人員的違法違紀行為，除了法律制約，還有國家紀律。因此，如果手段目的具有不正當性，排除后仍然有其他規制國家公職人員的辦法。

有專家觀點指出，如果動機目的不純，甚至有敲詐勒索行為，要和國家公職人員的違法違紀行為區別處理。就像職業打假人，知假買假，這也屬于敲詐勒索行為的一種。不能因為曝光了國家公職人員的違法違紀行為，就忽略了拍攝者行為的非正當性，不代表其免責，要分為兩個軌道具體問題具體分析。

3.共享經濟下公共利益優先

現在的互聯網直播就是共享經濟發展的產物之一。共享強調公共性，經濟強調利益。雖然利用公共利益的工具，但是最后的落腳點卻是為了私人利益，這個公共利益應該如何來認定也是一個值得深思的問題。

對于這一問題，在此次研討會上有兩種對立的觀點。一種觀點認為，雖然落腳點是私人的利益，但是這個公共利益和公共空間是允許的，在這種情況下，去保護這種所謂的經濟上的利益是允許的。另外一些專家認為，工具的公共利益性并不意味著最后結果的公共利益性，如果落腳點還是個人利益，那么當然不屬于公共利益范疇。

與會專家認為，共享經濟是市場經濟下的一種經濟形態，市場經濟是需要商業價值作為支撐，共享經濟在一定程度上利用公共利益和公共空間去盈利，應該得到允許，商業的逐利性不能被完全排除，否則共享經濟很難得到發展。在談及平衡問題時，雖然涉及隱私權，但是共享這種行為，實際上涉及到更多人的公共利益，因此，在平衡上面應該偏向于公共利益。

三、分享型平臺的責任承擔

網絡直播作為分享經濟的一部分，必然會具備分享經濟的一些特性。傳統的網絡平臺我們并不陌生，研究分享型平臺的責任承擔，也是眾多專家學者認為很重要的地方。

有專家指出，分享型直播平臺實際上與自然人在網絡平臺上發布文字信息是非常類似的，只不過略有不同的是，直播涉及到的是視頻與影像。因此，和分享型平臺的網約車平臺責任相比，是有區別的。網約車里面有撮合交易，而直播分享平臺沒有撮合交易，只有發布。實際上發布視頻和發布文字沒有太大的區別，大同小異。因此，直播類分享型平臺的責任直接適用《中華人民共和國侵權責任法》第36條第二款。如果私人權利受到侵犯，通知平臺刪除后，平臺有義務將不當或不法內容下線。直播類分享型平臺的責任完全可以通過此避風港規得以規制。

從事一線工作的專家認為，這種直播類分享型平臺責任的承擔，基本無異于普通的網絡服務提供者的責任承擔。需要平臺嚴格把控審核機制，而且對于其中的主動機制來說，劃分出嚴格禁止領域，以及對應地通知舉報通道。但還涉及到侵權責任法第36條第二款與第三款的適用關系。有些實務工作者不了解立法過程，對于立法原意會有理解不到位的地方。第二款應該是原則，第三款是例外。對于第三款的注意義務，應該提到一個什么樣的標準上，是實務中比較難判斷的一個地方。應該說，注意義務與行業發展的程度有關，如果把注意義務提高到無法盈利的高度上，那么可能會以失去更多的公共資源為代價。另外，對直播類分享型平臺加設一個監管機制，按照平均水平劃定標準，這樣可能更有利于保護私人權利，同時對于平臺也是一個很好的提醒與防范。

不同的專家觀點指出，直播類分享型平臺的責任非常重大。在整個直播過程中，有傳播者、拍攝者，這就是網絡平臺的責任。網絡平臺有義務審核直播者上傳內容，傳播設備與機制、播放警示義務都要考慮齊全。尤其是對于“水滴直播”這類型的分享型平臺，更要隨時關注法律后果與風險。在直播中，直播者是強勢方，而被不經意直播的自然人是弱勢方，平臺應該要嚴控平臺責任，不能聽之任之，嚴格將通知刪除就作為規制規則。

也有專家認為，不能夠過于苛責分享型平臺。分享經濟能夠發展，用戶數量是重要因素，如此龐大的用戶群體，分享型平臺難以承擔超出其能力的責任。但是需要要求這類平臺積極主動配合政府部門的工作。現在設立平臺，不同于過去的小范圍人群，現在都可以社會企業自居。但對于現有的法律規則應該予以尊重，不能隨便出現一個新興事物，就不經等待，去專門制定一個更加嚴苛的規則。監督者所要做的，應該是利用好現有的法律規則，在已有的框架內去面對新興的發展事物，這樣各行各業才可以得到更加長足的發展。

大多與會專家都一致同意通過現有的法律框架足以規制現有的直播類分享型平臺責任，侵權責任法中的避風港規則是最主要的治理主線。尊重新興行業的發展，但同時又輔助以現有的法律框架規制，這樣才能夠讓新行業發展更蓬勃，法律發展更完善。

（作者系中國政法大學碩士研究生）

（本文編輯：林玉明）