論我國出生人口性別比失衡的刑法應對*

侯艷芳

(山東大學法學院，山東 濟南 250100)

論我國出生人口性別比失衡的刑法應對*

侯艷芳

(山東大學法學院，山東 濟南 250100)

我國出生人口性別比持續高位且已經嚴重扭曲，男女比例嚴重失衡，人口安全和社會穩定面臨嚴峻考驗。出生人口性別比失衡會挑戰傳統家庭倫理、加劇社會管理風險、惡化人與自然的關系并增大犯罪率。現有行政性懲處調查取證難度大、處罰標準高，利益剝奪與資格取締作用有限。“標本兼治、治標為主”治理模式的確定，迫切要求對出生人口性別比失衡進行刑法應對。對出生人口性別比失衡進行刑法應對，在入罪模式上應取“立新”而棄“破舊”，在入罪技術上應取“性別鑒定行為的犯罪化”而棄“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”。

出生人口性別比失衡；刑法應對；治理模式；入罪模式；入罪技術

我國出生人口性別比*出生人口性別比是指一定時間(一般為一年)新生男女嬰之比，以女嬰為100男嬰多少表示，正常值在105±2，即103—107之間。參見田雪原：《人口大國的希望》，北京：社會科學文獻出版社，2011年版，第500頁。持續高位且已經嚴重失衡*Christophe Z. Guilmoto, The Sex Ratio Transition in Asia, Center for Population and Development Working Papers Series,2009,p.5.，人口安全和社會穩定面臨嚴峻考驗。2015年底修訂的《人口與計劃生育法》、2016年5月施行的《禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規定》以及近年來媒體關于農村剩男現象的系列調查*劉世昕：《剩下3000萬——中國農村剩男現象調查之一》，《中國青年報》2016年2月23日；《冀南農村青年婚戀現狀調查》，《中國青年報》2014年3月24日。，再次將出生人口性別比失衡問題推到了輿論的風口浪尖。出生人口性別比失衡是中國特色的人口現象，是一系列社會問題交織作用的后果。出生人口性別比失衡的嚴重危害是逐步顯現并日漸加重的過程，未來人口的重大災難在當下往往被淡化、忽視甚至掩蓋。為應對出生人口性別比失衡所進行之努力成果不容樂觀，這進一步加劇了關于出生人口性別比失衡應對舉措的論爭。本文擬就出生人口性別比失衡問題是否有必要以及如何進行刑法應對展開探討。

一、我國出生人口性別比失衡的嚴重危害

我國官方統計數據直觀地描繪了1982年以來出生人口性別比均大幅超出國際警戒線(見下表)。2014、2015年出生人口性別比偏高的勢頭有些許改觀，但是出生人口性別比整體仍維持在較高水平，地區發展狀況差異較大，危害后果日趨嚴重。目前，我國一些農村地區已經出現了“光棍村”，而到2020年我國處于婚齡期的20歲至45歲的男性將比女性多出3000萬人*陳麗平：《調整性別比失衡是否需刑法介入》，《法制日報》2006年1月24日。。出生人口性別比失衡不僅嚴重影響到公眾生活質量的提高，而且會掣肘社會發展與國家穩定。

1982年以來我國出生人口性別比情況表*我國出生人口性別比長期偏高勢頭有所改觀，但整體水平依然偏高，并且出生人口性別比偏高的后果已經顯現，風險進一步聚集和擴大，面臨的形勢依然嚴峻，促進出生人口性別結構平衡依然任重道遠。參見新華網：http://news.xinhuanet.com/politics/2015-02/03/c_1114241266.htm。

出生人口性別比失衡挑戰著傳統家庭倫理。家庭是社會的細胞，家庭的和諧是社會穩定的基礎。出生人口性別比失衡會造成婚姻擠壓現象。第一代男性的數量超過女性，則剩余男性被迫與更年輕的女性結婚；當更年輕的男性出生后，事情變得更加棘手*Mara Hvistendahl.Unnatural Selection, Choosing Boys Over Girls, and the Consequences Too Many Men, Public Affairs,2012,p.164.。2015年5月13日，國家衛生和計劃生育委員會在例行新聞發布會上發布了《中國家庭發展報告(2015年)》。報告指出，由于婚姻梯度擠壓，男性會從低年齡女性中擇偶，“老夫少妻”增多；擠壓到一定程度，就會向其他地區發展，如城鎮男性選擇農村女性為配偶的現象增多。其中，在一些貧困地區，條件較差的農村男性往往成為“婚姻梯度擠壓”的最終承擔者，導致經濟欠發達地區一些大齡男性因擇偶困難，“被迫”未婚甚至終身不婚。“婚姻擠壓最典型的狀況是在擇偶的過程中，某一性別的人口供給增加，但找不到相應的需求；或者某一性別的人口需求增加，但找不到相應的供給”*佟新：《人口社會學》，北京：北京大學出版社，2003年版，第269頁。。男性人口數量絕對值的升高使得代際之間的擇偶競爭加劇，大規模的代際擇偶則會帶來婚姻相對缺失(婚姻締結時間推后)與絕對缺失(婚姻締結機會喪失)。婚姻缺失與婚配雙方年齡之代際差距帶來的婚姻摩擦并存，導致家庭結構的不穩定和家庭發展方式的畸形。具體而言，婚姻締結機會與人的基本心理、生理需求產生錯位，婚外需求進一步增加，一夫一妻的家庭倫理與婚姻制度受到巨大沖擊；在男性婚姻締結機會的絕對喪失和因自身擇偶條件過高等原因導致的女性相對過剩的合力作用下，獨身現象會進一步加劇，家庭的繁衍會停滯，分化式的家庭發展方式會受阻。

出生人口性別比失衡加劇了社會管理風險。“轉型期經濟社會發展的基本特征在于：當前和今后一個時期，世情、國情繼續發生深刻變化，中國經濟社會發展呈現新的階段性特征。綜合判斷國際國內形勢，中國發展仍處于可以大有作為的重要戰略機遇期，既面臨難得的歷史機遇，也面對諸多可以預見和難以預見的風險挑戰”*《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》，北京：人民出版社，2011年版，第4～5頁。。在社會轉型關鍵期，任何細微的沖擊都可能會撼動本已風險四伏的社會機器、加劇社會管理風險。出生人口性別比失衡帶來的男性人口過剩問題，會進一步加速社會分化。“社會轉型中對利益分配格局的調整，導致社會利益分化、貧富差距拉大，特別是因為延期支付，改革成本更多地轉嫁到社會底層群體身上，使社會中形成龐大的社會弱勢群體，并且因心理失衡在社會中醞釀著不滿情緒”*劉慧君、李樹茁：《性別失衡背景下的社會風險放大及其治理》，《中國軟科學》2010年第5期。。社會轉型形成的龐大社會弱勢群體中的男性人口會因經濟實力的薄弱和社會地位的欠缺而錯失締結婚姻的機會，這將進一步加劇其弱勢地位、引發其極端反社會情緒。男性人口過剩會擾亂符合性別區分特點的現有工作分配機制，同時加大男性之間和男性與女性之間的就業競爭壓力，惡化本已嚴峻的就業形勢。我國出生人口性別比失衡帶來的社會風險具有跨越國界性，影響國家安全。婚姻的絕對缺失使得我國的過剩男性人口將擇偶機會轉向一國之外，越南、柬埔寨等東南亞國家新娘成為我國過剩男性人口擇偶的目標，這不僅會增加婚姻成本、影響婚姻質量，而且締結婚姻中出現的強制性手段侵犯了東南亞新娘的基本人權。過剩男性人口尋求跨國婚姻的過程中滋生了大量違法犯罪行為，破壞了國家邊境管理秩序，惡化了人口管理現狀，威脅著衛生管理安全，增加了社會管理難度，并最終影響國家安全。

出生人口性別比失衡惡化了人與自然的關系。出生人口性別比失衡是人類借助醫學技術進行自主選擇性別的后果，其對自然規律的漠視和對生態平衡的破壞，觸及了人與自然相處的基本底線。正常范圍內的出生人口性別比是符合自然規律、尊重生態平衡的結果。然而，人類社會不同于自然界的其他生物群落，人類具有主觀能動性，能夠有目的地決定自身的行為*周明：《非醫學需要胎兒性別鑒定行為的刑法規制》，《行政與法》2013年第2期。。人類進行性別選擇的行為使得出生人口性別比嚴重失衡，而人作為生態的組成部分，出生人口性別比的嚴重失衡會促使人類與自然的交流方式發生改變。男性人口過剩會改變人類向自然索取的方式和強度，更為粗獷、破壞力更強的侵害自然行為會不斷出現，這將進一步激化人與自然的矛盾。盡管出生人口性別比失衡對人與自然矛盾的激化、社會外部協調風險的加劇具有間接性和不易察覺性，但必須予以正視并積極防范。

出生人口性別比失衡增大了犯罪率。犯罪率反映違法犯罪者與總人口的比例，是衡量一國法治程度的重要指標。男性絕對值的增大會帶來婚姻擠壓，“婚姻通過締結社會紐帶、進行社會控制、改善生活方式和日常活動等方式對犯罪具有良好的抑制功能，當不能成婚的男性沒有婚姻家庭的制約和約束，在尋求正常的社會生活而又缺乏正常手段時，更傾向于通過非正常的渠道，甚至通過犯罪活動來滿足自身需求”*姜全保、李波：《性別失衡對犯罪率的影響研究》，《公共管理學報》2011年第1期。。過剩男性人口在通過正常的方式難以滿足其心理與生理需求的情勢下，以合意為特點的賣淫嫖娼和以違意為特點的性侵犯罪就會成為過剩男性不得不訴諸的生理需求臨時解決方式，而收買被拐賣的婦女以達致締結“婚姻”目的勢必會成為過剩男性人口采取的生理需求長期解決方式。男性人口絕對值增加帶來的性侵犯罪、侵害自由犯罪以及拐賣人口犯罪等的高發，會增大整個社會的犯罪率*男性與不法行為之間具有明顯關聯，據推斷，性別出生比僅百分之一的增長就會導致一個地區的犯罪率增長五到六個百分點。See Edlund, Lena et al. (2008). More Men, More Crime: Evidence from China's One-Child Policy. Working Paper.，使得女性的生存、安全與自由面臨重大困擾。

二、我國出生人口性別比失衡刑法應對的依據

法益使社會危險性的判斷更具有可操作性，只有嚴重侵害法益的行為才有必要動用刑法。我國出生人口性別比失衡的現有應對主要針對非醫學需要的鑒定胎兒性別和選擇性別的人工終止妊娠行為(簡稱“兩非”行為)。造成出生人口性別比失衡的“兩非”行為已經具有嚴重的法益侵害性。“兩非”行為直接導致男性人口過剩，嚴重破壞家庭倫理、社會管理、生態平衡與治安穩定，不斷帶來婚姻擠壓、就業擠壓、生態破壞與犯罪率升高等棘手問題。現有行政性懲處調查取證難度大、處罰標準高，利益剝奪與資格取締作用有限。“標本兼治、治標為主”治理模式的確定迫切要求對出生人口性別比失衡進行刑法應對。

(一)我國出生人口性別比失衡的未來面向

“2008年美國國家科學院學報一項研究揭示了選擇性別終止妊娠令人不安地普遍且長期存在于一般亞洲人群。利用超過8年的人口普查結果，經濟學家埃德隆德和道格拉斯·阿爾蒙德對有中國、韓國以及印度血統的夫妻生育新生兒的性別比問題進行了描述。隨后哥倫比亞大學進行的相關研究描述了與美國國家科學院學報發現的規律異乎尋常相似的狀況。對于已經有了一個女兒的夫婦，第二胎的性別比是117。對于那些已經有了兩個女兒的夫婦，第三個孩子是男孩的幾率激增至三分之二，比例是151”*Mara Hvistendahl.Unnatural Selection, Choosing Boys Over Girls, and the Consequences Too Many Men, Public Affairs,2012,p.164.。出生男孩比例的畸形性增大顯然已經違背了出生人口性別比的自然規律。研究數據表明，夫妻生育新生兒的胎數越多，包括中國在內的亞洲人群對出生人口性別選擇的意愿會越大。單獨二孩政策、全面二孩政策的出臺并不能必然地解決出生人口性別比失衡問題，相反，問題可能會愈演愈烈。

我國單獨二孩政策、全面二孩政策等相繼出臺后，出生人口性別比失衡問題在現象層面并沒有得到對應的明顯緩解。人口政策對實際生育狀況的影響不僅難以精準預測而且顯現過程緩慢。單獨二孩政策出臺后的2015年應為出生人口高峰年，但實際出生人口不升反降，公眾對人口政策響應的積極性等諸多因素影響著人口政策實施的效果。同時，人口政策發揮作用緩慢，男女比例嚴重失衡的現狀是多年遺留的人口問題不斷積累的結果，若非動用最具嚴厲性的規制手段，改變現狀將需要漫長時間。在出生人口性別比失衡帶來的社會問題已經凸顯且相當嚴重的當下，運用刑法進行規制有利于盡快緩解已有矛盾、維持社會穩定。

(二)我國出生人口性別比失衡的現有行政性懲處成效甚微

我國出生人口性別比失衡的現有應對主要是針對“兩非”行為展開行政性懲處。1994年《中華人民共和國母嬰保健法》(第32條、第37條)和2001年《人口與計劃生育法》(第35條、第36條)兩個位階較高的規范性法律文件都明令禁止非醫學需要的鑒定胎兒性別和選擇性別的人工終止妊娠行為(以下簡稱“兩非”行為)，并規定了相應的行政處罰。2004年較低位階的《計劃生育技術服務管理條例》規定了因醫學需要而進行胎兒性別鑒定和人工終止妊娠的具體鑒定主體和實施程序。2014年12月26日頒布的《國家衛生和計劃生育委員會等十四部門關于加強打擊防控采血鑒定胎兒性別行為的通知》，對非法機構通過網絡拉“業務”、由專人上門或選取隱蔽地方為內地孕婦抽取靜脈血樣送往境外進行胎兒性別鑒定這一新型手段的防治進行了規定。我國有不少省、市出臺了懲治“兩非”行為的地方性規則，如福建、黑龍江、江蘇、湖南、廣西、云南、貴州、重慶、河南以及江西九江積極訴諸行政措施來解決出生人口性別比失衡問題，但是對我國出生人口性別比失衡的行政應對仍缺乏可操作性的細則。我國應對出生人口性別比失衡的規范性文件對“兩非”行為規定了行政處罰，但是目前行政處罰的嚴厲性和有效性難以應對我國出生人口性別比嚴重失衡的現狀。

“兩非”行為之行政性懲處調查取證難度大、處罰標準高。“兩非”行為具有隱蔽性，非醫學需要的鑒定胎兒性別在對胎兒進行常規檢查的過程中即可附帶完成；鑒定人員可以通過語言、行為甚至不作為等多種不易察覺的方式予以性別示明；基于性別鑒定和人工終止妊娠兩個行為的分割性，人工終止妊娠是因選擇性別抑或其他事由引發難以證明。同時，受傳統文化中性別偏好因素的影響，公眾對“兩非”行為的容忍度很高，對其導致之出生人口性別比失衡的嚴重危害認識不夠，打擊“兩非”行為的行政作為動力明顯不足。

“兩非”行為之行政性懲處的利益剝奪與資格取締作用有限。依據《人口與計劃生育法》，針對“兩非”行為的行政處罰包括警告、罰款和吊銷執業證書。首先，針對“兩非”行為的警告處罰較輕，對“兩非”行為的打擊效果不理想。其次，“兩非”行為一般基于逐利目的、違法動力強勁，而對“兩非”行為的行政追責難度大、行為人違法成本低，行為人往往抱著僥幸心理大肆實施“兩非”行為。盡管針對“兩非”行為的行政罰款依據“違法所得”的倍數確定，但是此處“違法所得”是依據證據事實確定的數額，而由于“兩非”行為一般沒有受害人，因此證據事實上的“違法所得”數額往往遠低于客觀事實上的“違法所得”數額。行為人的實際營利數額可能會遠高于行政處罰時確定的“違法所得”及據此對行為人處以的罰款數額，行政罰款的懲治效果欠佳。最后，針對“兩非”行為的吊銷執業證書具有較好的懲治效果，執業資格的喪失對打擊“兩非”行為具有威懾作用。但是，吊銷執業證書只能針對具有醫生執業資格者實施的“兩非”行為，對于不具有醫生執業資格者實施的“兩非”行為則無法適用。

2013年國家衛生和計劃生育委員會成立以來對出生人口性別比失衡的治理高度重視，但是“兩非”行為十分隱蔽，發現難、取證難、查處難，加上市場需求和牟取暴利的雙重驅動，跨區域作案增多，甚至在一些地區形成了黑色暴力產業鏈*陸杰華：《應盡快出臺嚴格禁止“兩非”的司法解釋》，《人民法院報》2015年4月11日。。我國出生人口性別比失衡的現有行政性應對規范性文件位階高、缺乏具備可操作性的細則，行政立案門檻高、查處難度大，行政處罰力度小、處罰效果不周延，行政違法成本低、行為屢禁不止。面對出生人口性別比失衡行政性應對乏力的局面，《人口與計劃生育法》規定實施“兩非”行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。然而，我國刑法缺乏可相銜接的制度設計。出生人口性別比失衡具有嚴重危害、現有治理效果有限，出生人口性別比失衡的刑法應對十分必要。

(三)“標本兼治、治標為主”治理模式的確定

“重男輕女、‘養兒防老’的傳統生育觀念在一些地方，特別是在農村地區根深蒂固，而觀念問題是不能也不宜用刑法手段改變的，主要應通過發展經濟、加強教育、建立健全社會保障體系等途徑解決”*參見2006年6月24日全國人大法律委員會副主任委員周坤仁在第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上所作全國人大法律委員會關于《刑六草案》審議結果的報告。。當下出生人口性別比失衡問題不僅要通過社會保障途徑解決，而且有必要對其進行刑法應對，這是由出生人口性別比失衡治理模式中治標路徑的主導性決定。

治理模式是治理主體對社會問題所采取一切行動的規則、標準與方向，是包括治理原則、治理機制和治理措施等在內的分析框架。治理模式作為基本理念統領治理的具體措施，整合了實踐中各種治理路徑的主要特征，是社會治理的基本方式。治理模式有利于幫助人們走出社會治理措施龐雜且缺乏體系性的困境，強化治理的明確性和連續性，以體系性的思維和系統化的視角剖析社會問題，進而反思已有的治理問題，從而制定科學的治理策略。

治理模式既具有相對穩定性，又具有不斷調整的絕對變動性。一方面，治理模式的穩定性源于社會文化的傳承。“在我們這種父系，父居和父權的社會里，女子的生命史和男子有很大的差別。……在結婚前，在父母身邊過她們的童年，一旦出嫁就得離開老家，加入到丈夫的家里去。因之，她們在父母家總是處于暫住的性質”*費孝通：《鄉土中國》，上海：上海世紀出版集團，2009年版，第512頁。。在社會文化傳統影響下，家庭三角結構中對“子”的偏愛仍然異常強烈，這也是出生人口性別比失衡的治理模式應當重視的基礎性前提。另一方面，治理模式的變動性隨著治理對象的復雜變化表現為巨變和微調兩種形式。治理模式的巨變由政體、政策等要素的重大變化決定，治理模式的微調是法治發展平穩期治理模式變動性的主要表現形式。構建相對穩定的出生人口性別比失衡治理模式并不斷進行微調，符合治理模式的發展規律。

出生人口性別比失衡問題的治理途徑有兩種，一為治標，一為治本。治標途徑，即我國出生人口性別比失衡問題的調整方式與解決方案均需立足于強調系統性的社會視角，需動用一切措施快速遏制住出生人口性別比失衡現象；治本途徑，即深入挖掘導致出生人口性別比失衡現象的各種復雜因素，通過體系化、步驟性的措施逐漸扭轉出生人口性別比失衡現象。出生人口性別比失衡問題的標本兼治模式應當被肯定，任何一種治理途徑的廢棄都是危險的。現階段需要解決的關鍵問題是何種治理途徑應當優先以及如何掌握兩種治理途徑的比重與力度。

出生人口性別比失衡已經引發了嚴重的社會問題，且這一趨勢在繼續顯現并急速惡化，其危害性已經不限于危及社會保障制度。人口問題的政策敏感度低、反應時間長的特征決定了，過于倚重治本途徑會導致出生人口性別比失衡帶來的傳統家庭倫理淪喪、已有社會風險驟增和犯罪率持續攀高等問題積重難返，而治標途徑所具有的準確、集中、快速、有力等特點決定了其具有在短期內高效應對上述問題的可能。因此，治標途徑應被特別強調并作為現階段的主要治理途徑。簡言之，當前出生人口性別比失衡問題應當采取標本兼治、治標為主的治理模式。必須說明的是，此處標本兼治、治標為主的治理模式是在當前出生人口性別比嚴重失衡的態勢下所做的權宜之計，從長遠看應堅持標本兼治、治本為主的治理模式。

“在國家和社會的互動關系中，國家與社會是相互制約的”*胡蕭力、王錫鋅：《基礎性權力與國家“縱向治理結構”的優化》，《政治與法律》2016年第3期。。刑法應對社會問題是國家對社會進行制約的重要體現之一。出生人口性別比失衡問題的治標途徑即是要懲治與打擊“兩非”行為。“兩非”行為的法律成本極低，而實施該行為的動機除了較少情形是受人請托、面不阻人，大多數情形是受經濟利益驅動。作為一個經濟理性人，在法律成本極低、經濟收益可觀的情況下，相關人員會傾向于選擇實施非醫學需要胎兒性別鑒定。與個人享樂主義不同，社會享樂主義的主張者邊沁認為，一個人在采取行動時必須考慮到他人的快樂和痛苦，而不僅僅是他自己的*[美]唐納德·帕爾瑪：《倫理學導論》，黃少婷譯，上海：上海社會科學院出版社，2011年版，第195頁。。因此，有必要通過刑事責任追究這一具有最嚴厲性之懲治措施的介入，加大對“兩非”行為的懲治與打擊力度，進而發揮出刑罰的威懾功能，實現我國出生人口性別比失衡的治標目的。

三、入罪模式：取“立新”而棄“破舊”

(一)“破舊”模式缺乏可行性

應對我國出生人口性別比失衡之入罪模式的既有建議主要包括“立新”和“破舊”。“立新”即“增設嶄新罪名”，“破舊”即“改造現有罪名”。“破舊”包括對非法進行節育手術罪和非法行醫罪進行修改兩種方式。對非法進行節育手術罪進行修改的觀點認為，雖然法律沒有明文規定要求終止手術的人需具有某種主觀目的，但通常情況是非法進行節育手術罪是利用目前先進技術手段事先鑒別胎兒性別來決定是否繼續妊娠*黃明儒：《簡論破壞計劃生育罪》，《法商研究》2000年第2期。。對非法行醫罪進行修改的觀點認為，應刪除現行刑法第336條對非法行醫罪主體的限制性規定，進而將該罪主體設置為一般主體、將非法行醫罪客觀方面的表現明確化即明確規定非醫學需要胎兒性別鑒定行為*趙秉志、左堅衛：《試論非法行醫罪的立法完善——以非法鑒定胎兒性別和人工終止妊娠行為為視角》，《人民檢察》2005年第3期。。盡管“破舊”方式似乎更為節省立法資源，但是該方式難以有效應對出生人口性別比失衡問題。

非法進行節育手術罪是未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器情節嚴重的行為。該罪不僅破壞國家公權力建立并維護的生育秩序，而且可能危及到就診人的生命健康。根據司法實踐中該罪的立案標準*參見2008年頒布的《最高人民檢察院、公安部關于印發〈最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)〉》的通知。，追究非法進行節育手術罪要求行為具備造成就診人難以治愈疾病、手術次數五人次以上、致使超計劃生育、選擇性別性中止妊娠手術、獲利累計五千元以上等情形之一。非法進行節育手術罪將犯罪主體限定于未取得醫生執業資格的人，其與非法行醫罪的界限模糊，這降低了該罪存在的技術價值。非法進行節育手術罪旨在懲治破壞國家生育秩序的行為，但是其列舉式的罪狀表述不僅難以周全實現對國家生育政策的維護，而且模棱兩可的語言形式使得該法條的部分規定被束之高閣。非法進行節育手術罪因其政策強制性而為研究者所諱談，其對國家生育政策的維護作用著實有限，通過改造該罪將導致出生人口性別比失衡的相關行為入罪，不僅會減緩非法進行節育手術罪自身的立法完善，而且會人為增加應對我國出生人口性別比失衡刑事立法的難度。因此，改造非法進行節育手術罪的方案不可行。

非法行醫罪是未取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動，情節嚴重的行為。非法行醫罪的立法目的在于通過對從事醫療活動者之主體資格的限制來維護正常的醫療秩序、保護就診人的生命健康。通過刪除對犯罪主體的限制性規定并明確規定非醫學需要胎兒性別鑒定來改造該罪，從而將導致出生人口性別比失衡的相關行為入罪，不具有可行性。原因在于，刪除對犯罪主體的限制性規定，將改變立法的初衷。將對因行為主體不適格導致之侵害醫療秩序行為與因行為內容不適當導致之侵害生育秩序行為的刑法調整混為一談，導致對兩種行為的刑法調整捉襟見肘，規制效果有限。僅明確規定非醫學需要胎兒性別鑒定這一客觀行為，違背了立法的協調性原則。為維持立法的周延性需采用列舉式和兜底式相結合的罪狀形式，而非醫學需要胎兒性別鑒定(列舉的內容)與現有罪名“擅自從事醫療活動”(兜底的內容)并不具有同質性，因此改造非法行醫罪的方案也不可行。2008年5月9日起施行的《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，具有下列情形之一的，應認定為刑法第336條第一款規定的“情節嚴重”：1.造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；2.造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；3.使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的；4.非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的；5.其他情節嚴重的情形。據此，非法行醫罪的成立需要具備“就診人某種程度受損的實害結果”、“特定傳染病傳播流行的危險”、“特定行為造成人體健康的危險”和“行為次數”四種情形，其中前三種情形是從行為后果方面進行的描述、處罰的依據在于對人體生命健康的實際侵害或者侵害危險，第四種情形是從行為頻率方面進行的描述、處罰的依據在于主體不適格而多次行為或多次違反行政法秩序。非醫學需要胎兒性別鑒定及其導致的選擇性別人工終止妊娠行為的犯罪化旨在維護人口與生育管理秩序，其對母體生命健康的實際侵害或者侵害危險具有偶發性(尤其在僅將非醫學需要胎兒性別鑒定行為犯罪化的場合則基本不存在該種實際侵害或者科學可預測的危險)，因此僅存在符合“行為次數”而成立犯罪的可能。然而，符合“行為次數”而成立犯罪的處罰依據是主體不適格。顯然，非醫學需要胎兒性別鑒定犯罪化處罰的依據不限于主體不適格，或者說處罰的主要依據不是主體不適格問題。因此，改造非法行醫罪的方案不可行。

(二)“立新”模式的合理性基礎

改造我國刑法中非法進行節育手術罪和非法行醫罪的方案均不可行，出生人口性別比失衡的刑法應對亟需采取“立新”的模式。“立新”模式是通過刑法修正案的形式重新設置新罪名，對導致出生人口性別比失衡的非醫學需要胎兒性別鑒定行為進行入罪。

采取“立新”模式有利于強調對新時期下國家生育秩序的保護。在我國單獨二孩政策、全面二孩政策等相繼出臺后，非法進行節育手術罪的歷史使命已經基本完成，其對未取得醫生執業資格的人之懲處需要可以通過非法行醫罪實現。但是非法行醫罪是對未取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動的懲處，強調對國家醫務工作管理秩序等的保護，無法體現對新時期下國家生育秩序的保護，難以全面打擊非醫學需要胎兒性別鑒定行為。采取“立新”模式，對國家生育秩序進行獨立保護，利用刑法的強制性敦促公眾加強對國家生育秩序的重視程度。

采取“立新”模式有利于凸顯對母體生命健康權利的保護。目前我國非醫學需要胎兒性別鑒定呈現出易發、量大且隱蔽性強的特征，嚴重危及到母體的生命健康。2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》明確將胎兒利益保護限定在“遺產繼承、接受贈與等”的范圍內，非醫學需要胎兒性別鑒定行為對胎兒利益的侵害難以找到法律依據。同時，非醫學需要胎兒性別鑒定行為一般發生于胎兒月份較大時期，鑒定行為后續的人工終止妊娠行為往往嚴重危及母體健康甚至生命。出生人口性別比失衡帶來了婚戀市場上男女地位的懸殊、女性選擇權加大，然而并存的另一現象是女性婚后面臨之非醫學需要胎兒性別鑒定與人工終止妊娠行為可能帶來的心理與健康風險。采取“立新”模式，將母體生命健康作為隨機客體與國家生育秩序同時進行保護，對侵害作為母體之女性之生命健康的行為進行懲治，盡可能緩解男女比例失衡問題。

盡管某些國家將“兩非”行為入罪后規定在侵害人身的犯罪中*例如，《德國刑法典》第十六章“針對生命的犯罪行為”第218條規定了“妊孕中止”；《葡萄牙刑法典》第二卷“分則”第一編“侵犯人身罪”第二章規定了“侵害胚胎生命罪”；《西班牙刑法典》卷二“犯罪及其刑罰”第二集“墮胎罪”第144—146條規定了“墮胎罪”。，但是由于我國刑法并不承認胎兒作為人的權利，因此該立法不可借鑒。新條款在刑法中的位置應校準在分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第五節“危害公共衛生罪”中，作為第336條的第三款內容。由于行為對胎兒母體生命健康的侵害具有隨機性，新條款是對破壞人口與生育管理秩序行為的規制，而人口與生育管理秩序屬于社會管理秩序；同時，鑒于非醫學需要胎兒性別鑒定對醫學技術具有高度依賴性，因此宜將新條款規定在危害公共衛生秩序犯罪中。

四、入罪技術：“性別鑒定行為的犯罪化”

應對我國出生人口性別比失衡的入罪模式應采“立新”式，其具體規制模式面臨“性別鑒定行為的犯罪化”與“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”二者之間的選擇。“性別鑒定的犯罪化”是直接對單純的非醫學需要胎兒性別鑒定進行犯罪認定，即犯罪的成立要求行為符合特定條件即可；“性別鑒定與終止妊娠的犯罪化”要求非醫學需要胎兒性別鑒定與人工終止妊娠后果之間具有因果關系方能進行犯罪認定，即犯罪的成立要求有實際侵害后果的發生。

(一)“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”面臨的困境

“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”中，判斷犯罪是否成立的實質標準為非醫學需要胎兒性別鑒定行為與人工終止妊娠后果之間是否具有因果關系。然而，胎兒被鑒定為男胎時，往往不會繼續進行人工中止妊娠，不具備“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”所要求之犯罪成立的關聯性，因而不會被追究刑事責任。這就使得刑法調整對象具有或然性和投機性，對立法公平價值構成嚴重挑戰。

“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”將人工終止妊娠作為客觀方面的結果要素，勢必會限制人工終止妊娠手術的實施。由于人工終止妊娠成為犯罪要素，而基于理性人趨利避害的特點，該行為的通常實施者醫務人員更傾向于保守，會選擇不實施、少實施人工終止妊娠手術。即使將是否實施人工終止妊娠手術的審查權交由醫院方面仍難以解決問題，原因在于，一方面在醫患關系較為緊張的當下，多數情況下醫院會選擇不作為；另一方面賦權醫院后如何控制法律漏洞、醫院濫權等問題難以解決或者解決成本過高，對此從當下頭胎是否鑒定為殘疾而具備生育二胎資格之專家審查制度運作過程中出現的問題及解決方式可以略窺一斑。醫務人員或者醫院不實施、少實施人工終止妊娠手術會導致生育自由喪失，使母體因人工終止妊娠手術獲得困難轉而自行實施藥流或者借助非法行醫者的幫助，從而面臨極大的生命健康風險。

“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”須證明非醫學需要胎兒性別鑒定與人工終止妊娠同時存在且具有因果關系，這給訴訟證明帶來很多的困難。首先，即使最為簡單的一個非醫學需要胎兒性別鑒定行為和與之相對應的一個人工終止妊娠結果，在二者具有較長時空間隔的場合*實踐中非醫學需要胎兒性別鑒定與人工終止妊娠分割開來是常態，二者不僅在時間、地點上具有較大的間隔性，而且實施主體往往也不具有同一性。，因果關系的證明也具有不小的困難。其次，由于非醫學需要胎兒性別鑒定只能發生在胎兒成長至較大月份，此時人工終止妊娠對母體具有較大危險性，為慎重起見在做出是否人工終止妊娠決定之前可能會重復多次進行胎兒性別鑒定。如何認定每一次的胎兒性別鑒定與人工終止妊娠之間的因果關系可能出現難題。例如，分別為男和女的胎兒性別鑒定結論與最終二者均指向的人工終止妊娠之間的關系是否應做相同認定問題。再次，在非醫學需要胎兒性別鑒定發生于境內而人工終止妊娠發生在境外的場合，在如何對境外人工終止妊娠進行取證、基于當地公序良俗而實施的人工終止妊娠能否排除違法性等方面，刑法規制的周延性都將面臨不小的挑戰。

(二)“性別鑒定行為的犯罪化”適用的準則

“性別鑒定行為的犯罪化”無需證明非醫學需要胎兒性別鑒定行為與人工終止妊娠結果之間存在因果關系即可追究刑事責任。因此，不會因鑒定胎兒性別為男或者女的結果不同而導致繼續進行人工終止妊娠的可能性不同進而造成立法顯失公平的局面，也不會因人工終止妊娠手術的保守化而導致生育自由受限。

出生人口性別比失衡刑法應對的爭論點和難點是追責過程中胎兒性別鑒定之證據的搜集與采信問題，這也是導致刑法應對難產的重要原因，而“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”人為擴大了司法實踐中查處的難度。進行非醫學需要的胎兒性別鑒定本身就是一個犯罪問題，現在還要同時具備“導致選擇性別人工終止妊娠后果”就顯得不合理了，且不好操作，取證也很難*王新友：《非法鑒定胎兒性別應否入刑》，《檢察日報》2006年5月15日。。而“性別鑒定行為的犯罪化”在一定程度上繞開因果關系證明的難題，將查處的精力集中于是否實施胎兒性別鑒定這一關鍵性要素上，有利于提高查處的效率。

較之于“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”，“性別鑒定行為的犯罪化”擴大了出生人口性別比失衡刑法應對的調整范圍，屬犯罪圈的擴張。“性別鑒定行為的犯罪化”是將非醫學需要胎兒性別鑒定行為本身進行犯罪化；“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”是將導致人工終止妊娠后果的非醫學需要胎兒性別鑒定犯罪化。就完成形態而言，“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”屬實害犯，是給“性別鑒定行為的犯罪化”規制的行為附加一個實害后果，犯罪圈更為狹窄。較之于“導致終止妊娠之性別鑒定行為的犯罪化”，“性別鑒定行為的犯罪化”通過刑法介入時間的提前擴大了懲處的范圍。出生人口性別比失衡引發的一系列社會問題彰顯著非醫學需要胎兒性別鑒定刑事懲治的必要性和迫切性。面對人口風險，完善刑事立法、增加犯罪成本是解決問題的重要途徑，風險防范之目標要求刑法介入保護的時間要提前以增加犯罪成本。為應對出生人口性別比失衡進一步惡化的風險，對刑法應對的介入時間進行提前化調整實屬必要。

需要注意的是，為防范人口風險，“性別鑒定行為的犯罪化”將刑法介入時間提前，在擴大犯罪圈的同時，在入罪的法律構造方面應當保持克制。刑罰輕緩化是人類歷史文明發展的必然和世界和諧發展的趨勢，有其深厚的人文底蘊和堅實的理論基礎。刑罰輕緩化不僅包括刑罰的人道性，而且包括治罪的寬容性和不可避免性。以“性別鑒定行為的犯罪化”應對出生人口性別比失衡問題，在定量因素方面應注重刑罰輕緩化理念。本罪的法律構造，尤其是綜合性犯罪構成要件方面，既不能設計標準過高以防止進一步增加查處的困難性、造成刑法規定的虛置；也不能設計過低以防止不適當地降低入罪門檻、違背刑罰輕緩化原則。

[責任編輯：譚 建]

* [基金項目]本文系國家社科基金重大項目“弘揚中華傳統文化與現代化研究”(項目編號：2015YZD17)的階段性成果。

* [作者簡介]何中華，男，山東大學哲學與社會發展學院教授、博士生導師，研究方向為馬克思主義哲學、價值哲學與文化哲學。

* [基金項目]本文系山東大學自主創新基金項目 “我國新型醫事犯罪的法律對策研究”(項目編號：IFW12096)的階段性成果。

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1002-3909(2017)04-0136-09

* [作者簡介]侯艷芳，女，法學博士，山東大學法學院副教授。