我國確立先占制度初探

2017-08-12 15:21:38湯帥

福建質量管理 2017年6期

關鍵詞：法律制度

湯帥

(南京財經大學江蘇南京 210000)

我國確立先占制度初探

湯帥

(南京財經大學江蘇南京 210000)

先占作為一項古老的法律制度，是所有權原始取得的重要的方式之一，因而在世界范圍內有著肥沃的生長土壤和長久的生命力。由于我國《物權法》及其他法律長期以來對現實中大量存在的先占事實的漠視，導致對無主物的取得于法無據，以致國家與民爭利的現象屢見報端。現階段，正可借民法典草案編纂的契機，將先占制度予以明確，給先占制度取得正名。

無主物；先占；立法啟示

先占制度起源于羅馬法,是一種原始財產的最重要的取得方式,雖然社會發展至今,先占制度已經不再是主要的財產取得方式,但仍大量存在于日常習慣中,繼續作為一種確定無主物歸屬之重要手段。新中國法律中至今仍未有關于無主物先占的立法,甚至沒有其他任何關于無主物歸屬的規定,《物權法》也對無主物只字未提。這樣非但不利于確認物的歸屬以物盡其用,利用有限資源構建和諧社會,也不利于法律體系的構建和完善。因而有必要找出并解決無主物先占取得制度的立法障礙,探討其制度價值及制度構建之必要性,并提出具體制度設計的方案。

一、先占制度概述

先占者，系以所有之意思占有無主之動產，而取得所有權之事實。關于先占的立法例主要有二：一為先占自由主義，即不分動產或不動產，概許自由先占而取得所有權，羅馬法采之。根據《越南民法典》239條之規定，越南亦采先占自由主義；二為先占權主義，即關于不動產惟國家有先占有權，而動產是否可以先占亦需待法律之許可，日耳曼法采之，并為當代大多數國家和地區法律所認可。①例如德國、日本、瑞士民法典及中國臺灣地區民法。通常認為，從中世紀之后，出現了土地登記制度，隨著國家在公法上作為領土的完整所有人，導致不動產幾乎不可能成為無主物。所以，各國民法都普遍規定先占不適用于不動產。②先占的性質有三種見解：其一，法律行為說：認為民法既以須有所有之意思為先占之要件，而該意思即為取得所有權之效果意思，故應認先占為法律行為；其二，準法律行為說：認為先占是以意思為要素的準法律行為中之非表現行為，因先占達成私法自治目的之制度，是法律對一定意思的行為，承認其具有取得所有權效果的制度；其三，事實行為說：此說認為“以所有之意思”非為效果意思，不過是指事實上對物有完全支配管領之意思，而基于此種占有無主動產之事實，法律賦予取得所有權的效果，故先占應屬于事實行為。事實行為說目前為學界通說。③先占的構成要件如下：

(一)須有所有之意思而占有

因先占非法律行為而系事實行為，故此為所謂“以所有之意思”，并非效果意思，而是指將占有的動產歸于管領利用的意識而言，易言之，即事實上欲與所有人立于相同的支配地位，故先占對于無主之動產，只須有占有的事實即可，不以具備完全民事行為能力為必要。且僅有占有無主動產的意識尚不為足，還需有占有之事實。④所謂占有的事實，應依客觀情形與社會的一般觀念以認定，且占有不限于親自占有，也可利用或指示他人代為占有，如讓他人代為捕魚。此外，對于“以所有的意思”宜采推定的方法，無主物的占有人應被推定為以所有的意思占有，有不同主張者應負舉證責任。

(二)須為無主物

無主物是指在占有發生時，無法證明其歸屬，同時也無法通過占有的其他規則推定所有權的歸屬，該物不屬于任何物權的支配客體。無主物通常包括以下兩類:一是真正無主物，又稱自始無主物，其自始沒有成為任何物權的客體，如自然界自然形成的琥珀、自然生長的野生動物，但《野生動物保護法》規定屬國家所有的除外。二是拋棄物，也稱嗣后無主，即原所有人主動拋棄自己的所有權，導致該物成為所有權支配范圍客體，例如，實踐中最主要的拋棄物為各種垃圾。動產是否拋棄，應視具體情形探求當事人真意加以認定，如陪葬品不能認定為拋棄物，所拋棄者如為私人信件(隱秘的情書、日記等)，應認其目的在于經由垃圾處理予以銷毀，均不屬拋棄物。⑤

(三)須為動產

通常認為，從中世紀之后，出現了土地登記制度，隨著國家在公法上作為領土的完整所有人，導致不動產幾乎不可能成為無主物。所以，各國民法都普遍規定先占不適用于不動產。⑥但亦非所有動產均適用先占取得，以下幾類動產不得作為先占的標的：不融通物，如槍械、毒品等為法律禁止流通的動產；依誠實信用與善良風俗，某些物品不得認定為無主物，如遺體不得依先占取得；他人享有的排他的先占權之動產。如承包魚塘、山林的人即為先占權人，在承包范圍內的動植物，他人不得先占取得。⑦

二、我國先占取得制度的缺失及其弊端

(一)先占制度在我國民法中的現狀

先占制度對于動產無主物的歸屬問題是一個良好的解決方案，隨著生產力的發展，人們的物質生活空前豐富，舊事物的淘汰與對新事物的追求往往相伴發生，小則如拋棄衣物、手機、電腦等生活用品，大則拋棄豪車、個人收藏的文物等⑧。那么，在無主物出現后是否可以適用先占制度來解決其歸屬問題，自新中國成立以來我國民事立法上從未有過詳細的規定。盡管《物權法》公布之前多個學者建議稿中均對先占制度予以規定，但是我國現行《物權法》并未能夠有所突破，對現實生活中可能出現的無主物，如在國家所有或集體所有的水面捕撈、合法的砍柴伐薪等，只能交給習慣法予以調整。究其原因，主要如下：

第一，先占以無主動產為適用對象，在我國現階段，原則上不存在無主物，不可能發生先占制度的適用問題。第二，我國現階段的社會基本經濟制度和法律文化都不適宜規定先占制度。先占制度有可能為國有資產流失提供機會，例如，將國有資產剝離，形成產權不明的狀態，在無法證明產權的情況下，通過先占制度導致國有資產的流失。此外，我國社會主義精神文明強調路不拾遺、拾金不昧的道德風尚，先占制度有悖于我國優良的傳統文化。⑨第三，先占制度主要產生于羅馬法，在信息不通、人類對自然世界的探索尚缺乏足夠能力的情況下，先占制度對于解決財產歸屬具有重要價值。

(二)缺失先占制度對我國民法生活的影響

其一，就物權法的功能而言，無主物不能因先占取得不利于實現定紛止爭。

法律是對社會資源和社會利益的第一次分配。物權法作為社會資源分配的最重要的法律部門之一，始終在為解決資源的有限性和需求的無限性、界定財產歸屬以實現定紛止爭同時又為實現將有限資源的效益得到最大程度的發揮以滿足人類需求之間尋求平衡。正如鄭玉波先生所言，物權法"在使其利用，而不在使其所有，亦即法律所以保護所有權者，乃期其充分利用，以發揮物之效能，而裕社會之公共福利。”⑩若無主物不歸屬于先占者，則“既不能使物有所歸，更難以物盡其用。”而先占取得的最終的制度價值在于實現人們對資源的有效利用，從而有效的建立人與物之間的關系。

其二，《物權法》中先占制度的缺失使得無主物的法律地位與歸屬遭遇尷尬。

其三，先占制度的缺失給認定頻頻出現的“天價烏木”的歸屬糾紛帶來不便。

三、將先占制度納入我國物權法的必要性

雖然全國人大法工委最終并沒有采納眾多學者在建議稿中普遍規定的先占制度，在《物權法》第二章中詳細規定了物權變動規則，對物權原始取得的重要制度——先占，采取了放棄的態度，但是，《物權法》沒有規定先占制度，只是表明暫時的形式上沒有承認先占，并不代表將來的物權法或民法典不會規定。筆者認為，宜盡快將先占制度引入我國《物權法》，理由如下:

第一，在我國現階段，仍然存在規定先占制度的必要。

第二，先占制度的缺失造成所有權不受平等保護。

第三，先占制度與國有資產流失沒有任何必然聯系。

第四，先占制度可以有效的充實和完善所有權取得體系。

物權法中雖然沒有規定先占制度，但是在遺失物、漂流物和埋藏物的歸屬中都涉及物的歸屬的裁判規則，如我國《物權法》113條規定：遺失物自發布招領公告之日起六個月內無人認領的，歸國家所有；114條規定：拾得漂流物、發現埋藏物或者隱蔽物的，參照拾得遺失物的有關規定。物權法調整物的歸屬和利用，若不能夠對現實存在的無主物以某種方式確認其歸屬，則不利于物的利用和保障交易安全。《越南民法典》雖然在所有權體系中也采按照與所有制體制相對應的“三分法”，但是其在豐富了所有權主體的情況下，尚在第十四章所有權的取得方式中規定了先占制度，從而解決了“三分法”導致的作為所有權客體的物的范圍和各種所有權的流轉規范不能清晰的得以全部涵括的問題，豐富了所有權的取得方式。