劃撥土地使用權轉讓之疑難問題新詮

李佳潤

摘要：劃撥土地使用權取得是以登記作為標志，使用者不是占有輔助人，享有不完全物權，流轉時，歸屬自己的部分化為補償費。空地流轉時，受讓方不符合以劃撥方式繼續使用的，政府收回原使用權人土地，再出讓給原使用權人的出讓土地使用權。私有房屋產權人有權訂立房屋產權轉讓合同，土地管理部門不能以房屋占有范圍內的土地使用權系劃撥方式產生而行使否定性審批權、受讓方亦不能以該理由主張轉讓合同無效。

關鍵詞：劃撥土地使用權 批準手續 無效合同的補正

劃撥土地使用權（以下簡稱：劃撥土地）移轉效力問題理論界關注較少，且很多研究成果是在物權法出臺之前，但司法實務界對該問題爭議較大，故本文主要以疑難案件為切入點發表管見。

疑難問題的提出：

常出現的案例如下：a向b舉債，到期無法償還，法院強行下達以物抵債裁定將登記在a名下的劃撥土地抵給受讓人b，嗣后權屬登記未移轉至受讓人的b通過自行委托的拍賣機構將該土地使用權轉給競買者c，但財產一直登記在a名下。導致以下問題產生：

1.如果強制以物抵債裁定送達當事人b，即未經政府批準也未交納出讓金或土地收益，抵債裁定本身是否足以導致權利變動？

2.拍賣機構是雙方自行委托的，不是在執行程序中法院委托拍賣的，權屬是否轉移？

3.如果抵債裁定送達后進行司法拍賣，那么在不辦理出讓等手續、未經政府批準，權屬是否轉移？若轉移，時間是成交確認裁定生效時還是出讓金補交后追溯到裁定送達受讓人之時？

4.倘若拍賣公司在拍賣前已將拍賣客體對買受人進行展示，即買受人明知劃撥土地的現狀。拍賣公司能否免責？

第一個問題：劃撥土地流轉之法律文書

財產權轉讓的限制性規定有2類：一是轉讓行為須經行政審批：例如劃撥土地、《企業國有資產法》第53條規定；二是直接禁止或限制特定財產、一般財產的轉讓：如公司法第142條規定，國有資產和股權出資的標的完全有可能與劃撥土地有關，上市公司ST股的收購主要因素是該公司的擁有劃撥土地，無償不定期限等優勢，私主體間轉讓股權進而間接享有劃撥土地實際利益的行為不可能僅受公司法關于股權轉讓的規制，但法律法規中的劃撥土地財產權變相轉讓的限制能否約束法院的執行行為一直是爭點。

雖然《房地產管理法》和法釋[2005]5號均規定政府是法定批轉機關，但行政法規和地方性法規規定的是土地管理部門。國家土地管理局關于執行《城市房地產管理法》和國務院5號令有關問題的批復也明確由政府批準，當然以物抵債裁定、拍賣成交確認裁定之效力爭議目前爭議較大。

反對者基本上是從現行法條出發論證的，有如下法律依據：

第一，《民訴法》154條僅規定裁定解決程序問題，《物權法》司法解釋一雖然規定了這兩類裁定是形成性法律文書，但《房地產法》作為特別法應優于一般規定，法院不能逾越行政權。

第二，[1997]國土函字第96號第4條已明確“劃撥土地不是自有財產，不能作為自有財產進行裁定”的明確表述。

第三，強制抵債也必須具備強制執行的基本條件，如抵債物須是依法可流通的被執行人自有財產，《民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第29條適用在拍賣變賣的司法強制措施中，不能擴展至司法委托拍賣以外的整個執行程序。

第四，劃撥土地的轉讓是立法機關在《房地產管理法》第40條明確賦予行政機關的職權，原土地使用者、拍賣行以及法院執行部門均無授權。

第五，無視《城鄉規劃法》第37條之規定，對于城鄉規劃的批準前置許可掩耳盜鈴。

贊成者認為：首先、經送達并簽收的抵債裁定書，是具有公示效力的生效法律文書，受讓人依執行裁定享有抵債財產的物權。《物權法》司法解釋一第7條明確規定物權法第28條的形成性法律文書外延。

其次、《房地產管理法》第37條。《出讓和轉讓暫行條例》第19條表述相同，即“土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉讓的行為，包括出售、交換和贈與”，該款是處分行為的表述，政府的職權限于私主體間的民事行為。法院在執行程序中是行使公權力，亦有處置權。

最后、司法解釋的效力高于[1997]國土函字第96號，且該函對劃撥土地性質認識不清，土地使用者并非僅僅是占用輔助人，否則物權法規定的用益物權屬性形同虛設，當然享有相應的權能。

本文認為法院即便做出了裁定，未與行政部門取得一致意見情形下，也無法直接出具協助履行通知書要求土管部門辦理登記手續。應先由土地行政部門會同規劃、房管等部門報人民政府批準，審查后準予轉讓的，符合相應規劃用途的，受讓方可補交出讓金和稅費，才可以為其辦理登記，頒發產權證。

第二個問題：處分合意效力

本文認為買賣合意是負擔行為，產生債權債務關系，但履行該負擔合同需要獨立的意思表示，即物權合意，但是該處分合意已經在達成買賣合同時予以體現，故無需重復達成。

贊成者認為：《物權法》第31條規定的抵債財產為應辦理登記的不動產，只有先辦理登記，將取得的不動產物權登記在受讓人名下，才能就標的物權再處分，否則不能發生物權效力。

《土地管理法實施條例》第22條也有明確規定。拍賣機構由土地行政管理部門或其委托制定的機構進行。

反對者認為：抵債裁定既然已轉移物權，競買人通過拍賣公司購買案涉土地后，屬于事實物權人；拍賣財產的買受人，雖未辦理登記，但已支付對價。事實物權人對買受人的財產轉讓，其法律效力及于名義物權人，沒有進行公示的物權，只不過不能對抗第三人，但足以對抗名義物權人。

《合同法解釋一》第十條提供了思考途徑，如果劃撥土地本身就是禁止流通物，合同無效。

根據《物權法》第31條，受讓人想進一步處分土地時，須按該規定先辦理登記，抵債裁定指向的土地使用權納入不動產登記，方可再處分，否則不生物權效力。

筆者認為具體操作如下：由執行申請人向法院提出處置申請，法院與國土部門協商處置方案，取得一致意見后，由規劃部門提出規劃意見：

如果規劃用途為居住用地，則根據出具的規劃設計條件，評估地價的并報政府批準后，由申請執行人繳納出讓金或土地收益、并取得完稅證明后，為其辦理登記。

如果規劃部門出具旅游、娛樂等經營性建設用地，應由政府有償收回原使用者的土地使用權，依據《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權》第4條的明確規定，公開確定受讓人，債權債務另行處理。

第三個問題：司法拍賣劃撥土地之效力：

贊成者認為：雖然理論界對于司法委托拍賣的效力持不同看法，但至少有以下規定作為公法說的支持：

一、2003年8月5日，最高院對山東高院《關于對第三人通過法院變賣程序取得的財產能否執行回轉及相關法律問題的請示》復函（[2001]執他字第22號）有明文規定。

二、強制拍賣劃撥土地以查封（預查封）為前提，查封當然具有對抗第三人的效力；故，以拍賣成交確認裁定的生效時間作為物權變動時間不影響交易安全。

反對者認為：國土資函（2001）407號內容：“《關于法院委托拍賣公司強行拍賣……劃撥土地問題的緊急請示》答復做出了規定。

第四個問題：轉讓合同性質與拍賣公司的責任限度：

原劃撥土地使用權人與受讓方之間訂立劃撥土地轉讓合同，后受讓方按照合同約定受讓了土地，如何認定合同性質？

本文認為：法釋[2005]5號第12條確定的是關于當事人轉讓款約定，是補償性質，是本應當由政府支付的收回土地使用權的補償費。此項費用包括了原地上建筑物附著物和土地本身的開發投入等費用。合同性質應當分別定性：

第一、在受讓方不符合以劃撥方式繼續使用土地時，只能在政府收回原使用權人的土地后，政府先與原使用權人訂立出讓合同，原使用權人再將該出讓土地使用權轉讓給后手，這樣，當事人簽訂的物權轉讓合同的標的物（出讓土地使用權）才真正顯現。

第二、在受讓方符合以劃撥方式繼續使用土地時，政府的批準行為究竟是使得原使用權人的處分權滿足（即受讓方通過處分合同取得劃撥土地）還是政府重新劃撥給受讓方？如果認為是第一種應辦理變更登記，如果認為第二種應辦理初始登記。

司法解釋明確表述為“直接劃撥”的字樣，但又說是變更登記，顯然矛盾的。如果認為是禁止流通物，關于轉讓款的約定，法律需強行擬制為補償性質。如果不認為是禁止流通物，那么使得轉讓合同的處分權獲得滿足。

合同約定所轉讓土地的面積、價格、付款方式、違約責任，還具體約定了雙方權利義務及履行程序。屬于劃撥用地，約定了由原使用權人負責辦理土地出讓手續，出讓手續辦理完畢，這一締約行為未規避法律，沒有損害國家利益。

綜上所述合同定性：

第一、當事人訂立的土地使用權轉讓合同是物權合同。不符合繼續以劃撥方式使用的，標的物是針對政府收回原使用權人土地后，在出讓給原使用權人的土地使用權。

第二、當事人約定的轉讓款的效力取決于政府是否批準原土地使用權人的轉讓行為。批準，則政府本應該承擔劃撥土地收回的補償義務，但此義務顯化為當事人約定的補償費。

對于拍賣公司責任問題：贊成者認為：劃撥土地轉讓時確實應報經土地行政主管部門批準，但是在拍賣前并不能確定受讓方身份以及交易是否成立，因此委托人并不存在需要提前將擬處置土地報行政主管部門批準的義務。

反對者認為：即便免除拍賣人的政府審查義務，對委托人提供的拍賣標的物是否進行土地價格評估這一事實還需查明。政府批準這一事實在房地產管理法中固然無法判定是效力性規定，但地價評估這一事實是效力性規定。

本文認為，對于非國有企業作為轉讓方而言，拍賣公司若想減責至少應該在拍賣合同中對以下問題作特別提示：

第一、“競買人一經辦理競買手續，即表示對標的現實品質及瑕疵確認負責，對相關證件、資料的有無、真偽等都予以認可，確認無誤。”

第二、“標的成交后，均由買受人自行解決權證的辦理或產權過戶事宜。在辦理權證或交易過戶手續時涉及的全部應繳和欠繳稅費。審批事項，應由買受人與委托人自行協商解決，與拍賣公司方無關。”

第三、“拍賣標的的有關資料和法律文件等以委托人向買受人實際提供為準，拍賣人不作任何擔保”

“劃撥土地轉讓前需經審批”是指登--記過戶前需經審批，而非拍賣前經審批。房地產轉讓是以登記為生效要件的，而拍賣合同的生效要件只是要求轉讓房產的請求權基礎及真實意思表示。

如果轉讓方是國有企業，既然行政法規已經有“國有企業作為轉讓方向集團公司以外的單位或個人轉讓時，受讓方不符合保留劃撥用地方式使用，即采取其他方式處置的，不地價評估，不予批準”的表述，那么，轉讓前經過審批就是效力性規定，那么拍賣公司就應當承擔《拍賣法》第五十八條明確規定連帶責任。

左右合同效力的特殊因素：

（一）拆遷

最高法院在（2012）民二終字第26號判決中認為“雖然所涉劃撥土地的轉讓未經土地管理部門批準并辦理出讓手續，但由于所涉地塊已拆遷，該項目中有關土地使用權和房產權益在政府實施拆遷后已轉化為拆遷補償權益，項目轉讓合同中土地使用權和房產轉讓過戶的義務以及相應權益的享有，已轉化為相應拆遷補償款的給付義務及其權益享有。且合同中其他部分均已履行完畢并投入生產，故當事人以所涉劃撥土地的轉讓未經政府批準為由主張合同無效的，不應支持”。

（二）批準手續

在個人間的劃撥土地轉讓合同中，判決合同有效的案例也存在，判決原文“……轉讓該國有土地使用權的行為符合義烏市舊城改造暨市民廣場建設時的交易習慣，系雙方當事人的真實意思表示，應當認定合法有效。三被告作為合法繼承人及合同當事人，對涉案的房屋辦理初始登記并有協助原告辦理過戶登記手續的義務……”。

關于批轉手續的約定和轉讓土地使用權的約定不是同一個合意。

除此之外有條件地承認法釋[2005]5號關于“無效”的規定，從節約處理糾紛的司法經濟成本、以防原使用權人怠于辦理手續控制合同效力等角度可認定“未生效”，也是有明確的法律依據。《合同法解釋一》第9條的規定：認定未生效的合同依然有拘束力。否則有義務辦理用地手續的一方也就是原使用者，拖延辦理，在地價上升等情形起訴主張無效，將不利于保護買方。“應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”該規定未在“等手續生效的”表達之后明確使用“合同”一詞。在通說為債權形式主義下，行政機關批準的只能是有履行效力的合同。如果沒有形成“合同”，則意味著受讓方還沒確定，就不可能是“轉讓時經過政府審批”。

（三）國有企業

《國有企業改革中劃撥土地管理暫行規定》第九條第10條第14條，“未進行地價評估的，不予批準”標志著評估的規定屬于典型的效力性規定。如果國有企業通過拍賣等代表著向不特定的外部單位或者個人轉讓方式處置土地，應先履行地價評估以及申請土地管理部門批準義務，否則，導致土地使用權出讓手續無法辦理，屬無效交易行為。

結論：劃撥土地流轉時，“補償性質”的合同是以土地使用權補償利益換取固定對價的交換關系的協議。

私有房屋所有權轉讓時，政府以占用范圍內的土地使用權是劃撥方式設立為由行使否定性審批權，是變相限制房屋產權人行使所有權的行為；此時政府的權限在于受讓方繼續以劃撥抑或是出讓之使用方式。

單獨流轉時，若受讓方符合以劃撥方式繼續使用，如果理解為政府通過批準授予轉讓方處分權，進而以物權合同為媒介而獲得，則符合變更登記的法律內涵。

房和地隨其他項目一并轉讓時，一直未辦理審批過戶手續，但項目其他部分均已履行完畢并投入生產，且所涉地塊已經拆遷的，不認定轉讓合同無效。

在拍、變賣執行程序中，房屋所有權和劃撥土地同時被法院下達強制抵債裁定時，其效力不足以導致劃撥用地的流轉，辦理用地手續、登記請求權實現后，物權的移轉追溯到該裁定送達權利受讓人生效之時。

抵債財產僅為房屋時，受讓方無法通過繳納出讓金辦理過戶且非因政府瀆職等原因的或特定情形下未履行地價評估強制義務的，應依《拍賣法》58條承擔連帶責任。