未經抵押權人同意抵押財產轉讓的效力分析

寧曉娟

摘要：對于抵押期間抵押財產的處分權能是否受到限制，《擔保法解釋》采取的是自由轉讓說，而《物權法》則采取限制轉讓說。根據新法優于舊法這一法律原則，應當優先適用《物權法》第191條的規定。然而，《物權法》第191條并未對未經抵押權人同意的抵押人的轉讓行為的效力做出明確的規定，法律規定的不完善導致了司法實踐中的法律適用混亂，不利于抵押權人以及抵押財產的受讓人的合法權益的保護。本文內容共分為三個部分，第一部分分析相關的立法模式以及我國法律的規定，第二部分對抵押財產的限制進行分析，第三部分是關于未經抵押權人同意抵押財產轉讓的效力界定。

關鍵詞：抵押財產轉讓 轉讓合同 轉讓行為

回顧我國立法進程，對于抵押財產轉讓問題自1988年《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》），到1995年通過的《擔保法》及2000年通過的《擔保法解釋》，經歷了一個從嚴格限制到逐漸寬松的演變過程。然而，隨著《物權法》的頒布適用，對于對抵押財產的轉讓問題又再次引起爭論。《物權法》的規定過于模棱兩可，對于未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的效力未予明確，引起了眾多的爭論與司法適用的困難。因此，本文在分析《物權法》相關規定的基礎上，對未經抵押權人同意的抵押財產轉讓中的相關問題進行闡述，以便法律的更好適用。

一、相關立法模式及我國法律規定

（一）相關立法模式

1.追及主義立法模式

在追及主義立法模式下，抵押權人可以依據抵押權的追及效力，追蹤抵押財產之所在而行使自己的抵押權，但是，對于抵押財產轉讓所得的價金一般不承認其物上代位性，僅通過抵押權之追及效力進行保護。此時抵押財產的所有權發生轉移，受讓人取得抵押物的所有權。但是，抵押權仍存在于該抵押財產上并不消滅。除非抵押財產的受讓人為抵押人清償債務去除抵押財產上的抵押權，否則抵押權人可以申請扣押或者出賣抵押財產。

2.雙重主義立法模式

雙重主義的立法模式是指，抵押財產轉讓后所有權發生轉移，但抵押權并不因此而消滅，抵押權人仍可依據抵押權之追及效力要求實現其抵押權；同時，承認抵押財產轉讓所得的價金屬于抵押財產的代位物，抵押權的效力可及于其上。

3.限制主義立法模式

限制抵押財產轉讓的立法模式，是指并沒有完全禁止抵押財產的轉讓，而是在規定經抵押權人同意或者受讓人代為清償債務的情況下，抵押人可以轉讓其抵押財產，受讓人可以取得抵押財產的所有權。

（二）我國關于抵押財產轉讓規定的歷史沿革

1.《民通意見》的規定

我國1986年的《民法通則》中對抵押財產轉讓的效力問題并未規定，最早涉及抵押財產轉讓的效力問題的是1988年的《民通意見》。《民通意見》對于抵押財產的轉讓持嚴格限制的態度，其規定抵押期間未經抵押權人同意，抵押財產轉讓的，轉讓行為無效。該規定注重保護抵押權人的利益，抵押財產轉讓的行為是否有效，取決于抵押權人的同意與否。

2.《擔保法》的規定

從《擔保法》第49條的規定可以看出，關于抵押財產轉讓的效力，從“未經抵押權人同意，轉讓行為無效”轉變為“未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”，對于抵押財產的轉讓，不再以抵押權人同意作為轉讓行為有效的前提，而是通過規定抵押人的通知或者告知義務進行限制。

3.《擔保法解釋》的規定

《擔保法解釋》通過區分抵押財產是否登記，賦予其不同的效力，經過登記的抵押財產被轉讓，抵押權人可以根據抵押權之追及效力行使其權利；抵押財產未經登記的，無法對抗受讓人，因此，抵押權人不可以行使抵押權的追及效力。從上述法律規定以及對法條的分析中可以看出，《擔保法解釋》已經徹底取消了對已登記的抵押財產轉讓的效力的限制。

4.《物權法》的規定

從《物權法》第191條的規定可以看出，該法修改了此前《擔保法》關于抵押財產轉讓問題的做法：首先，抵押人轉讓抵押財產時，應當經過抵押權人的同意，而非僅僅是通知抵押權人及告知受讓人；其次，《物權法》僅規定未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產，而非《擔保法》規定的未通知抵押權人或者告知受讓人的轉讓行為無效；再次，《物權法》繼承了《擔保法解釋》中受讓人代為清償的制度，但刪除了《擔保法》中的提供相應擔保的制度。

二、抵押財產轉讓的限制

抵押財產的轉讓，是指在抵押期間內，抵押人將抵押財產轉讓給第三人的行為。《物權法》雖然規定未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押財產，但是并沒有規定抵押財產在未經抵押權人同意時轉讓的效力如何。對此存在著兩種不同的觀點，自由轉讓說和限制轉讓說。

（一）自由轉讓說

“自由轉讓說”認為，在抵押期間內，抵押財產的轉讓不需要取得抵押權人的同意。抵押權只是一種變價權，其并不禁止對抵押財產轉讓，只要抵押財產的交換價值不受到影響，對于抵押人處分抵押財產的行為就沒有必要干涉。

（二）限制轉讓說

“限制轉讓說”認為，為了保障交易安全及抵押權人的利益，未經抵押權人的同意，抵押人不得轉讓抵押財產。限制抵押財產的轉讓，有利于抵押權人利益的保護，如果允許抵押財產自由轉讓，而在抵押人不將轉讓抵押財產所得的價金用于清償債務的情形下，受讓人往往又沒有足夠的財產來清償抵押人的債務，或者受讓人對該財產設定抵押的情形毫不知情，要求受讓人承擔清償義務是不公平的，在這種情形下，抵押權人的利益變得不到有效地保護，對抵押權人的保護極為不利。

（三）本文觀點

本文認為，不應當對抵押財產的轉讓進行限制，理由如下：首先，對轉讓抵押財產行為的限制和對抵押權人利益的保護是兩個不同層面的問題。原則上，抵押權所支配的只是抵押財產的交換價值，只要有關抵押財產的處分或者用益行為不會對這一價值造成損害，就不應該受到干涉或者限制，因為此時轉讓行為并沒有對債權人的債權造成危害。其次，抵押權是物權，具有排他性。抵押權是對物的權利，只要該物沒有滅失，權利就不會受到其他因素的影響。因此，抵押權人對抵押財產所享有的抵押權，不會因為抵押財產的所有權的變更而消滅，抵押財產轉讓后抵押權人依然可以通過監督受讓人來保全抵押財產的價值。再次，抵押權有三項基本功能：交易安全保障功能、信用放大功能和交易激勵功能。限制抵押人轉讓抵押財產的規定過分強調抵押權人利益的保護，這可能會危害到抵押人、抵押權人以及抵押財產受讓人三方利益的平衡，可能會導致資源的不到有效的利用，出于順利實現債權的考慮，抵押權人一般是不會允許轉讓抵押財產的，這會直接影響交易激勵功能的實現。

三、未經抵押權人同意轉讓抵押財產的效力界定

對于未經抵押權人同意轉讓抵押財產的情形，《物權法》沒有界定其效力。抵押人轉讓抵押財產時，如果沒有履行相應的義務，依《民通意見》和《擔保法》的規定，轉讓行為無效。而《擔保法解釋》則規定，這不會對轉讓行為的效力產生影響。但《物權法》沒有對這一問題進行正面的規定，僅規定未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產。對于未經抵押權人同意轉讓抵押財產的效力來說，其實際上涉及兩個方面，即抵押人與受讓人所訂立的轉讓合同的效力和轉讓行為本身的效力，一個是債權行為，一個是物權行為。

（一）轉讓合同的效力

1.合同有效說

“合同有效說”認為，抵押人與受讓人所訂立的轉讓合同是否有效，《物權法》第191條第2款的規定是管理性規范，未取得抵押權人同意的轉讓合同是有效的，抵押財產轉讓合同只是當事人之間的種合意，其效力也應當適用法律行為有效的一般要件，符合該條件的法律行為即可生效，合同也因此有效。

2.合同效力待定說

“合同效力待定說”認為轉讓合同屬于無權處分所訂立的合同。受讓人要想使合同成立，就要通知權利人，也就是抵押權人，要求他對抵押人的無權處分行為作出回應。如果抵押權人不同意，那么處分行為自始無效，抵押財產的所有權自然也就不屬于受讓人。因此，轉讓合同有效與否，取決于抵押權人的追認，故轉讓合同效力待定。

3.本文觀點

本文認為，未經抵押權人同意，抵押人與受讓人所訂立的抵押財產的轉讓合同是有效的。理由如下：第一，確認轉讓合同有效有利于發揮抵押財產的價值，有利于經濟的發展，做到物盡其用；第二，《物權法》第15條確立了物權變動的原因和結果相區分的原則，物權是否變動不是債權合同的生效要件，債權合同是否有效應按照債權合同的生效要件判斷，取得抵押權人的同意并非是轉讓合同的有效要件；第三，確認未經抵押權人同意，轉讓抵押財產的合同有效，有利于保護受讓人的利益。受讓人可以通過主張抵押人承擔違約責任，或主張解除合同并要求返還價款、賠償損失來維護自己的利益。

（二）轉讓行為的效力

1.轉讓行為有效說

《物權法》第191條并未明文規定未取得抵押權人同意的轉讓行為無效，在對第191條進行解釋和適用時也不應該認為這一行為無效。首先，抵押財產上設定的抵押權如果已經進行了登記，對其所為的轉讓行為就不會對抵押權的行使造成影響，同時也說明，受讓人只要將債務人的債務進行清償，便可以取得無負擔的所有權，而受讓人通過這種方式消滅抵押權的，其支付的價款由抵押人償還。其次，對于沒有進行抵押登記的抵押財產，此時如果受讓人受讓該抵押財產時是善意的，則可基于善意而對抗抵押權的追及效力。這種情況下，抵押人有承擔抵押權人損失的義務。出于對交易安全和善意受讓人利益的保護，未取得抵押權人同意的轉讓行為并非當然無效。

2.轉讓行為不成立說

該說認為《物權法》第191條的規定表明立法者認為，抵押期間抵押財產轉讓的條件之一是抵押權人的同意。立法者實際上是將本來只與抵押人和受讓人有關的轉讓行為另作理解，認為抵押權人也是其中的當事人，除非三方達成合意，否則轉讓行為不成立。抵押權人的同意是轉讓的必不可少的環節，缺少這一要件的轉讓是沒有完成的，那么轉讓行為自然是未成立的。

3.轉讓行為無效說

該說認為，《物權法》第191條主要考慮的還是對抵押權人的保護。因此，只有按照《物權法》第191條確定的規則才能對擔保的債權進行保全，進而保護抵押權人。這種情形下，判斷轉讓行為的效力的唯一標準就是能否征得同意，未同意就無效。

4.本文觀點

本文認為，關于轉讓行為的效力，應當區分轉讓的抵押財產是不動產還是動產來區別對待。首先，在轉讓的抵押財產是不動產的情形下，因不動產抵押以登記為成立要件，此時，抵押人在與受讓人訂立轉讓合同時，受讓人負有審查該不動產上是否存在其他權利的義務，因此，受讓人應當查明在該不動產上是否存在抵押，受讓人如果查明了存在抵押的情況，依舊與抵押人訂立轉讓合同，那么就應當認為，受讓人愿意接受這種風險，其不能取得抵押不動產的所有權，即轉讓行為無效。其次，在轉讓的抵押財產是動產的情形下，因動產抵押的設立不以登記為成立要件，此時，在受讓人善意且不知情的情形下，即在符合善意取得的情形下，受讓人與抵押人所為的轉讓行為有效。

四、結語

《物權法》第191條規定的不完善，引起了學理上以及司法實踐中的許多爭議，從以上的分析中，可以看出，在我國誠信體系的建立尚不完善的情形下，隨著市場經濟的高速發展，有必要對該條款加以完善。在抵押財產的轉讓上，有必要允許抵押財產的自由轉讓，以便物盡其用，促進市場經濟的發展；在未經抵押權人同意的情形下，抵押人擅自轉讓抵押財產的，應當承認有關抵押財產的轉讓合同是有效的，而對抵押人轉讓行為的效力，則應區分抵押財產是不動產還是動產來區別對待，如果是不動產，則轉讓行為是無效的，如果是動產，則在符合善意取得的情形下，轉讓行為是有效的。