淺談合資公司與外方代表勞動關系的確定問題

2017-08-14 04:35:36柯景明

魅力中國 2016年51期

柯景明

摘要：隨著我國經濟不斷深入發展和招商引資力度不斷加大，越來越多的外資公司到內地投資發展合資公司。因其特殊的資本結構和經營管理理念，合資公司負責運營管理的主管，諸如總經理，生產總監等核心職位通常為委派至合資公司的外方代表。由于國家現行勞動立法的空白，沒有就合資公司與外派代表的勞動關系管理做出具體規定，實務中如何確定這類人員勞動關系一直是個難點。

關鍵詞：勞動關系合資公司外方代表確定

前言

隨著中國成為世界貿易組織一員和國內市場開放程度不斷提高，跨國公司開始以各種各樣的方式投資中國，以期在中國市場上獲得經濟利益和發展機會。合資公司是中方投資和外方投資根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》、《中華人民共和國公司法》和中國的其他有關法律法規，本著平等互利的原則，通過友好協商，共同投資設立的合資經營企業。合資公司的勞動關系日趨呈復雜化、多樣化，有合資公司雇用的普通員工關系，又有雙方母公司委派代表的高級員工關系，還有勞務派遣人員關系。本文試圖結合筆者在實務工作中的感悟和對相關法律、司法解釋、國家政策的解讀，從分析勞動關系的確定入手，結合現有的法律規定，對合資公司與外方代表的勞動關系進行一些探討。

一、合資公司與外方代表勞動關系現狀

何為勞動關系？“《中華人民共和國勞動法》中，對勞動關系作了明確的界定，是指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發生的關系。”①勞動關系主要的法律特征有三方面：第一，勞動關系是指在實際勞動過程中發生的與勞動者直接相關的勞動關系；第二，勞動關系雙方之一是勞動者，另外一方是雇傭勞動者單位；第三，勞動關系中的勞動者應當是另一方單位的成員，應當遵守單位內部的有關制度和勞動準則。

自1989年我國頒布了合資法以來，已陸續有許多國家來華投資，舉辦合資公司。合資公司的外方母公司，一般是憑借技術設備專利優勢進行注資。因此，外方更看重通過對負責生產運營主管負責人的任命來控制合資公司。②

在我們對10家中外合資公司的調研中，有8家企業的總經理由外方任命，生產營運總監由外方委派代表擔任。公司總經理、外方代表與外國投資方母公司簽訂勞動合同，在合資公司改造管理經營職責。

中國相關法律對外方派遣人員的勞動關系管理沒有作出具體規定。當前勞動關系一般慣例下的管理實踐，外方代表與母公司之間的勞動關系確定問題在實踐中存在爭議。外方代表并非是合資公司的雇員，而是母公司的雇員，但其自身在合資公司所從事的工作與其他眾多本土員工并沒有本質區別，應如何確定他們與合資公司同樣存在勞動關系。

關于外方代表與合資公司確定勞動關系問題，目前存在3種觀點。

第一種觀點：能確定勞動關系。合資公司的外方代表高級管理人員也是勞動者，與用人單位（合資公司一般稱用人單位為雇主，下同）構成勞動關系。通過查找咨詢原勞動部《關于全面實行勞動合同制的通知》（勞部發〔1994〕360號）、《勞動部關于印發《實施〈勞動法〉中有關勞動合同問題的解答》的通知》（勞部發[1995]第202號）和《公司法》的有關規定可以得出初步結論，雇主董事會聘任的總經理、副總經理、總監以及其他高級管理人員，均是有限公司、有限責任公司、股份有限公司的雇員，在法律層面上看，與其他雇員的地位沒有區別。

第二種觀點：不能確定勞動關系。確定構成勞動關系的核心標準，在于在合資公司中，高級管理人員能否體現雇員，也就是勞動者的從屬性。作為公司高級管理人員的外方代表，履行的職責多為管理或經營，與普通勞動者有明顯區別。

第三種觀點：區別對待。公司能否與外方代表等高級管理人員構成勞動關系不能一概而論，應區分具體情況而定。

結合以上3點，試圖著眼于合資公司視角，對合資公司與外方代表勞動關系的確定進行梳理和歸納，并提出合理化建議。

二、合資公司與外方代表勞動關系確定問題分析

合資公司與外方代表的勞動關系，在實務操作上，現存以下幾種動作成熟的模式：外方代表與投資方母公司維持原勞動關系不；外方代表與合資公司形成事實勞動關系：外方代表與投資方母公司和合資公司同時形成雙重勞動關系。

斷定形成雙重勞動關系的要義，是同一勞動者在使用了相同的身份，在同一段時間內，與不同雇主，直接或間接，有意識或無意識形成了兩個或兩個以上的勞動關系，而同時從事兩份工作在時間上又不產生沖突。上述勞動關系以合同勞動關系或事實勞動關系為基礎，更有甚者訂立了兩個以上的勞動合同，從而導致復雜局面的勞動關系。

我國對雙重勞動關系適用的相關法律，在沒有明確規定的情況下，可采取雖然不禁止但是不提倡的舉措，逐步摸索出立法有限效用給予適當引導。③《勞動合同法》第三十九條，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；第六十九條第二款規定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。通過研究上述勞動相關法律規定可以得出，在法律層面上支持勞動者與兩個或兩個以上用人單位，有限制條件形成勞動關系。

《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）為規范用人單位用工行為，保護勞動者合法權益，第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

從上述規定可以看出，主要應從以下因素進行勞動關系確定：（1）主體為勞動法中的主體，勞動者和雇主應當是勞動法適格主體；（2）主體之間具有從屬性，勞動者遵照雇主的指令提供勞動服務，履行雇主內部制度程序，接受雇主績效考核，目的為獲取勞動報酬；（3）生產設備、儀器和勞保防護用品所有權在于雇主，雇主作為責任主體，承擔主體責任與整體安全風險。

三、合資公司與外方代表勞動關系確定問題對策

投資方母公司向合資公司派遣外方代表，外方代表與母公司訂立勞動合同，繳納社保與住房公積金，但在合資公司屬地化工作，按照合資公司董事會統一部署進行管理，由合資公司計發薪酬。在這種背景下，與合資公司未訂立勞動合同，如何確定合資公司和外方代表勞動關系，切實保障合資公司作為雇主的權益，相關法律法規并未有適用規定。在實務操作中，無論是哪種前置條件，外方派遣人員的薪酬福利由三方視公司運營情況商定。《關于貫徹執行< 勞動法>若干問題的意見》（勞動部發（1995） 309號）第十四條規定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資，參股單位訂立勞務合同時，明確職工的工資，保險、福利、休假等有關待遇。”④

我們以一個案例討論對策。某石油有限公司是一家中方、美方合資企業。公司的合資章程規定，公司應與公司招聘的員工（外方代表除外）簽訂勞動合同。約翰是美方母公司委派到合資公司的代表，被公司董事會聘為生產總監并與母公司簽訂了2010年8月到2015年7月的聘任合同。后因經雙方母公司生產經營理念發生爭議，外方母公司解除對約翰的聘任并停發工資。約翰因此向勞動爭議仲裁委申請仲裁，后又經法院兩審。庭審中，約翰認為合資公司隨意終止任職關系，而合資公司認為，約翰與合資公司之間不存在任何形式的勞動關系。

司法判例在沒有明確法律明文指引下，法官應甄別案例具體情況，在法律授權范圍內依法行使自由裁量權，恢復整個勞動雇傭關系本來面目，亦即明確投資方母公司、合資公司與外方代表存在何種合同關系，如何確定合資公司與外方代表是否形成了勞動關系。不同的法官，依法行使自由裁量權尺度不一，導致評判標準不一和裁決結果不一，這就無法形成明確的勞動關系確定指引。⑤

因此，根據相關法律法規和司法實踐，引用勞動法對雙重勞動關系的不排除效用，所以在前述案例中，外方代表約翰應同時與投資方母公司和合資公司形成勞動關系。合資公司與外方代表符合勞動法適用的主體資格，外方代表遵守合資公司內部制度程序。外方代表對合資公司設立董事會負責，根據董事會規定的工作安排進行管理工作。外方代表的薪酬由合資公司發到母公司，合資公司負責對外方代表的安全風險進行防范與投保，最大程度上符合勞動關系的確定因素。因此，法庭判定外方代表與合資公司和美方母公司同時存在勞動關系，需三方按相關規定達成調解。

綜上，站在合資公司的角度上看，合資公司未與外方代表訂立書面勞動合同，卻仍有很大可能性形成勞動關系，并且勞動關系仍然可以通過勞動法及其有關規定予以條件約束。合資公司出于對雇主權益的有效保障，務必要求外方代表簽訂保密協議、競業協議。筆者建議合資公司與投資方母公司在人事派遣上達成一致，安排外方代表在派遣初期訂立三方協議，形成法律意義上的勞動關系，明確權責關系，消除日后產生相關爭議的隱患。

結束語

近年來，外方人士因其勞動關系存在一定的特殊性，而在相關勞動爭議的處理上，司法觀點的變化與差異也造成了案件處理結果上較大的不確定性，日益成為企業勞動關系管理中的一個熱點、難點問題。鑒于外方雇員形成特殊勞動關系，越來越傾向于思忖如何作出明確的規范。目前人力資源專業上有兩種考量：一是修訂完善現有法律，并以司法解釋的形式予以補充；二是制定新、切實可行的《外方人士在中國就業管理規定實施細則》，對相關問題做出細致規定。所以，只有有效確定合資公司與外方代表勞動關系和準確法律適用，才能破解合資公司和外方代表雙方維權難題，使合資公司與外方代表相互關系走上法治化、規范化的軌道。

注釋

①錢振波：《人力資源管理：理論·政策·實踐》，清華大學出版社，2004年，第290頁.

②劉鄭恒：《企業勞動關系管理實務》，中國勞動社會保障出版社，2015年，第165頁.

③石先廣：《勞動法律問題與實務操作》，中國法制出版社，2007，357頁.

④王少波：《勞動關系與勞動法》，中國勞動社會保障出版社，2011，176頁.

⑤林嘉：《勞動合同法：熱點問題講座》，中國法制出版社，2007，294頁.

參考文獻

[1]賀妙群.論合資企業中的勞資關系.蘇州絲綢工程，1994.

[2]程紅.從中外合資企業公司治理談中石化對外合資策略，當代石油石化，2003.

[3]孟高飛.確認勞動關系糾紛案件的審理情況及思考，人民司法，2013.

[4]徐國慶.委派人員的勞動關系如何處理.中國勞動，2011.

[5]陳信勇.勞動與社會保障法.浙江大學出版社.2007.