新形勢(shì)下我國(guó)行政情勢(shì)判決法律制度探析

羅文嵐

摘要：我國(guó)行政情勢(shì)判決法律制度存在著合法性評(píng)價(jià)與效力性評(píng)價(jià)相背離的困境，多年來在司法實(shí)踐中亦呈現(xiàn)諸多混亂狀況。在全面推進(jìn)依法治國(guó)的新形勢(shì)下，應(yīng)該通過提高司法裁判主體層級(jí)；以司法解釋和指導(dǎo)性案例的方式統(tǒng)一判決尺度；強(qiáng)調(diào)判決說理等途徑嚴(yán)格限制其適用，并盡量妥善運(yùn)用信賴?yán)姹Ｗo(hù)等其他合理合法的判決方式替代，且通過完善行政決策程序；改革臨時(shí)權(quán)利保護(hù)制度；建立行政和解制度以努力減少適用行政情勢(shì)判決的前提條件，最終實(shí)現(xiàn)行政情勢(shì)判決法律制度的完善，推進(jìn)我國(guó)法治政府建設(shè)。

關(guān)鍵詞：行政情勢(shì)判決；法律制度；行政法；中國(guó)

中圖分類號(hào)：D925.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章標(biāo)號(hào)：1004-1494（2017）03-0103-06

在黨的十八大把法治政府基本建成確立為全面建成小康社會(huì)的重要考量指標(biāo)之一以來，黨中央、國(guó)務(wù)院不斷深化和推進(jìn)這一戰(zhàn)略部署。2014年，黨的十八屆四中全會(huì)提出了全面推進(jìn)依法治國(guó)的奮斗目標(biāo)；2015年12月，印發(fā)了《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》，為法治政府建設(shè)指明了方向。在全黨全國(guó)上下為深入推進(jìn)依法行政，如期實(shí)現(xiàn)法治政府基本建成奮斗目標(biāo)而努力的歷史背景下，我國(guó)行政訴訟中較為常見的情勢(shì)判決的正當(dāng)性和必要性值得我們重新審視。筆者擬通過分析一些公開發(fā)布的司法裁判文書樣本，考察我國(guó)情勢(shì)判決制度的司法實(shí)踐狀態(tài)，試圖廓清其適用范圍及存在的問題，進(jìn)而提出情勢(shì)判決法律制度可能加以改進(jìn)或者選擇的若干方向，以期實(shí)現(xiàn)法治理論的完善與邏輯的通達(dá)，以利于法治政府建設(shè)的實(shí)踐。

一、行政情勢(shì)判決的涵義及法律淵源

（一）行政情勢(shì)判決的涵義及我國(guó)的有關(guān)法條

行政訴訟中的情勢(shì)判決，指的是被訴具體行政行為違法，但由于國(guó)家利益或公共利益的需要，人民法院作出確認(rèn)違法的判決并保留該違法行政行為的法律效力的判決[1]。2000年3月最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第五十八條首次對(duì)情勢(shì)判決作出了明確規(guī)定，此后，2015年新修訂的《行政訴訟法》將該條款原封不動(dòng)地收納為第七十四條第一項(xiàng)第一款：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：（一）行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的”。

（二）行政情勢(shì)判決法律制度的淵源

日本是情勢(shì)判決法律制度的發(fā)源地，始于其1948年實(shí)施的《行政事件訴訟特例法》。1962年現(xiàn)行《日本行政案件訴訟法》第31條第1款規(guī)定：“關(guān)于撤銷訴訟，雖然處分或裁決是違法的，但撤銷它對(duì)公共利益將產(chǎn)生明顯障礙時(shí)，法院在對(duì)原告受損程度、損害賠償或防止程度，以及其他一切事情作出考慮的基礎(chǔ)上，認(rèn)為作出撤銷處分或裁決反而不符合公共福利時(shí)，可以駁回請(qǐng)求。于此情形，法院必須在該判決主文中，宣告處分或裁決是違法的。”日本法學(xué)界主流認(rèn)為：盡管違法的行政行為應(yīng)該撤銷，但由于行政行為作出即產(chǎn)生公定力，各種事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系隨之形成。如果法院判決撤銷違法行政行為，這些關(guān)系都會(huì)被顛覆，無論是從社會(huì)秩序角度或是從經(jīng)濟(jì)成本角度來考量都是不當(dāng)且不值的。因此，為了實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展等公共利益，可以不必堅(jiān)守依法行政原則，以金錢賠償?shù)男问饺萑踢`法行政行為的繼續(xù)存在[2]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1999年修改后的行政訴訟法第一百九十八條也規(guī)定了類似的情勢(shì)判決法律制度。

中國(guó)大陸的情勢(shì)判決法律制度與日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相比，具有以下相同之處：第一，都以“公共利益”為前提；第二都在判決中明確宣告行政行為的違法性；第三都肯定違法行政行為的效力；第四都規(guī)定行政機(jī)關(guān)需承擔(dān)賠償責(zé)任。中國(guó)大陸與日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的情勢(shì)判決也存在以下不同之處：第一，是具體判決形式的差異，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是駁回原告的訴訟請(qǐng)求，我國(guó)大陸是確認(rèn)被訴行政行為違法，即支持了原告確認(rèn)被訴行政行為違法的請(qǐng)求；第二，是補(bǔ)救措施的差異，除了日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)賠償責(zé)任，我國(guó)大陸還規(guī)定責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施；第三，是司法衡量范圍的差異，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)適用情勢(shì)判決需綜合考慮各種利益，所謂“情勢(shì)”即綜合權(quán)衡公共利益、國(guó)家利益、原告利益及對(duì)原告的損害賠償?shù)纫磺星楣?jié)態(tài)勢(shì)，我國(guó)大陸則明確規(guī)定國(guó)家利益、社會(huì)公共利益優(yōu)先[3]。

二、近年我國(guó)情勢(shì)判決法律制度在司法實(shí)踐中的狀況及其困境

（一）我國(guó)情勢(shì)判決法律制度在司法實(shí)踐中的狀況

1.在我國(guó)司法實(shí)踐中采用情勢(shì)判決制度斷案比較普遍

中國(guó)裁判文書網(wǎng)于2014年正式啟用。截至本文定稿，筆者以“《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第七十四條第一款”為搜索項(xiàng)搜索判決書全文，其結(jié)果為215個(gè)判決書。以“《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十八條為搜索項(xiàng)搜索判決書全文，其結(jié)果為530個(gè)判決書。不但顯示出情勢(shì)判決數(shù)量眾多，而且從法院地域和層級(jí)來看，全國(guó)除了西藏、青海，從基層人民法院到最高人民法院都有適用該法律。

2.我國(guó)司法實(shí)踐中的情勢(shì)判決案多與城鎮(zhèn)化建設(shè)中的行政管理行為密切相關(guān)

在我國(guó)情勢(shì)判決的案由中，絕大部分涉及城鎮(zhèn)化建設(shè)中的行政管理行為，包括城鄉(xiāng)行政管理中的城市規(guī)劃、房屋拆遷、房屋登記、城市建設(shè)，資源行政管理中的土地行政管理等等。具體來看，這類案件往往涉及“其他人利益”或公共設(shè)施已建成，重新實(shí)施會(huì)給他人或公共利益帶來損失。如黨玉東與平邑縣城鄉(xiāng)規(guī)劃局行政規(guī)劃二審行政判決書（（2016）魯13行終53號(hào)）所述：“該地塊已經(jīng)規(guī)劃為福樂園小區(qū)的廣場(chǎng)、綠地，撤銷該行政行為會(huì)給公共利益造成重大損害?！庇秩缋钊f榮、楊嶺芳等與蒙城縣人民政府行政征收二審行政判決書（（2015）亳行終字第00078號(hào)）所述：“本案中，由于該《征收決定》已經(jīng)實(shí)施，且在征收范圍內(nèi)修建了大量的道路、安置小區(qū)及綠化工程等公共設(shè)施，如果撤銷將會(huì)給社會(huì)公共利益造成重大損害。”還有張廷鎖、李德茂等與秦皇島市海港區(qū)人民政府二審行政判決書（（2015）冀行終字第174號(hào)）所述：“但該房屋征收決定涉及的被征收人達(dá)上千戶，其中800多戶已簽訂了安置補(bǔ)償協(xié)議并已搬遷，迄今已歷數(shù)年，故撤銷該房屋征收決定會(huì)給社會(huì)公共利益造成重大損害。”在馬賀友、林家麗等與安徽省合肥市包河區(qū)人民政府行政征收申訴行政裁定書（（2016）最高法行申414號(hào)）上，如此表述“由于該次征收已實(shí)際開展，大多數(shù)房屋已經(jīng)被征收，”。王華與定安縣人民政府申訴行政判決書（（2015）行提字第21號(hào)）上，如此表述：“但因其違法強(qiáng)制清理行為已經(jīng)實(shí)施完畢，且定安縣政府已經(jīng)收回訴爭(zhēng)國(guó)有土地進(jìn)行開發(fā)利用?！钡鹊?，都說明我國(guó)司法實(shí)踐中的情勢(shì)判決案多與城鎮(zhèn)化建設(shè)中由行政管理行為引起的糾紛密切相關(guān)。

（二）我國(guó)情勢(shì)判決法律制度在司法實(shí)踐中的困境

1.我國(guó)絕大部分情勢(shì)判決的論證匱乏

“給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害”是作出情勢(shì)判決的前提，但部分判決書居然絲毫沒有提及該項(xiàng)內(nèi)容。如高成彥、高成永與白銀市公安局白銀分局治安行政處罰二審行政判決書（（2014）白中行終字第20號(hào)）和魏厚建與利津縣公安局、田金紅、田建明、東營(yíng)新能化工有限公司行政許可一案二審判決書（（2013）東行終字第24號(hào)），這兩份判決書在確認(rèn)行政行為違法之后，均直接引用相關(guān)條款作出情勢(shì)判決。又如張菊英與衡陽市城鄉(xiāng)規(guī)劃局行政規(guī)劃再審行政判決書（（2015）湘高法行再終字第2號(hào)）中所述：“且涉及重大社會(huì)公共利益，不需撤銷。”該判決書并沒有做任何分析推理就直接確認(rèn)了為保護(hù)“國(guó)家利益、社會(huì)公共利益”下此判決。

極少數(shù)情勢(shì)判決對(duì)“公共利益”略有論述。如袁可明與習(xí)水縣三岔河鄉(xiāng)人民政府行政征收一案行政二審判決書（（2016）黔03行終90號(hào)）：“被征收的土地主要用于該鄉(xiāng)旅游項(xiàng)目基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。符合習(xí)水縣城鄉(xiāng)發(fā)展規(guī)劃和該鄉(xiāng)的整體經(jīng)濟(jì)利益。被征收的土地也投入建設(shè)，且項(xiàng)目建設(shè)對(duì)拉動(dòng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展，改善當(dāng)?shù)孛裆加蟹e極的作用，特別是當(dāng)前實(shí)體經(jīng)濟(jì)下滑的情況下，意義更為重要。如果判決撤銷被上訴人的土地征收行為，必然會(huì)給當(dāng)?shù)厣鐣?huì)公共利益及其他被征地農(nóng)戶造成重大損害?！边€有付文云等、張惠英等與金華市人民政府行政批準(zhǔn)二審行政判決書（（2015）浙行終字第194號(hào)）是這樣表述的：“但鑒于涉及國(guó)家重點(diǎn)工程杭長(zhǎng)鐵路客運(yùn)專線項(xiàng)目建設(shè)的公共利益，且多數(shù)被征收人與征收部門已經(jīng)簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議，故不宜撤銷被訴行政批準(zhǔn)行為?！币约巴醺晃呐c鄆城縣人民政府行政征收二審行政判決書（（2016）魯行終230號(hào)）這樣表述：“但老電影院舊城改建項(xiàng)目屬于政府組織實(shí)施的公益建設(shè)項(xiàng)目，撤銷該征收決定將會(huì)給公共利益造成重大損失”。申友富與務(wù)川縣人民政府行政征收決定一案行政判決書（（2015）黔高行終字第797號(hào)）表述為：“應(yīng)予撤銷，但由于該項(xiàng)目建設(shè)對(duì)促進(jìn)務(wù)川縣經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展有重要意義，”；年國(guó)安訴界首市人民政府土地行政征收一案二審判決書（（2015）阜行終字第00094號(hào)）如此表述“依法應(yīng)予撤銷。但因涉案土地已經(jīng)根據(jù)城市規(guī)劃用于道路、醫(yī)院和學(xué)校等項(xiàng)目的建設(shè)，如果撤銷將對(duì)公共利益產(chǎn)生重大損害，故應(yīng)對(duì)該征地行為確認(rèn)違法?！?/p>

還有一些情勢(shì)判決對(duì)“公共利益”的理解頗為另類。在上訴人王玉柱訴盤山縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局房屋行政登記一案二審判決（（2016）遼11行終字第00019號(hào)）中，僅涉及一個(gè)人的利益也被認(rèn)定為“公共利益”：“涉案房屋幾經(jīng)易手，現(xiàn)登記在鄭鳳麗名下，在沒有證據(jù)證明鄭鳳麗取得房屋權(quán)屬行為違法前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定鄭鳳麗取得了涉案房屋的所有權(quán)?！薄皬木S護(hù)交易秩序，避免社會(huì)共同利益遭受損害考慮，判決被上訴人的行政行為違法?！比瘟譀_與呂梁市公安局交通警察支隊(duì)行政處罰二審行政判決書（（2015）呂行終字第103號(hào)）“被上訴人于交通事故發(fā)生五年之后才對(duì)上訴人作出處罰，且未履行相關(guān)告知程序，”“屬程序違法；但對(duì)上訴人的處罰結(jié)果正確，符合《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第一百零一條之規(guī)定。本案中，若撤銷該處罰，對(duì)規(guī)范道路安全交通秩序?qū)聿焕蛩?，放縱違法行為的發(fā)生，會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失，失去國(guó)家法律、法規(guī)對(duì)違法行為的約束力。”法官居然認(rèn)為撤銷一個(gè)程序嚴(yán)重違法的行政處罰行為會(huì)放縱違法行為的發(fā)生，用抽象的、宏大的解釋任性擴(kuò)大了“國(guó)家利益或者公共利益”的范圍。

2.我國(guó)的情勢(shì)判決絕大部分缺乏補(bǔ)救措施及補(bǔ)償內(nèi)容

相當(dāng)數(shù)量的情勢(shì)判決根本沒有提及體現(xiàn)保障行政相對(duì)人利益的補(bǔ)救措施和賠償責(zé)任，少數(shù)案件只是籠統(tǒng)要求行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施。當(dāng)然，這也與原告的訴求是撤銷行政行為而不是要求賠償有關(guān)。如在高成彥、高成永與白銀市公安局白銀分局治安行政處罰二審行政判決書（（2014）白中行終字第20號(hào)）僅一句話表述：“責(zé)令白銀市公安局白銀分局采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；”如陵水黎族自治縣文羅鎮(zhèn)坡村新西園經(jīng)濟(jì)合作社與陵水黎族自治縣人民政府、陵水黎族自治縣國(guó)土環(huán)境資源局二審行政判決書（（2015）瓊行終字第262號(hào)）所述“陵水縣政府和陵水縣國(guó)土局應(yīng)采取補(bǔ)救措施，對(duì)涉案土地的權(quán)屬進(jìn)行調(diào)查或確權(quán)，確認(rèn)土地權(quán)利人。且修建排水溝占用土地和未清理施工現(xiàn)場(chǎng)的行為確實(shí)對(duì)涉案土地的耕種造成實(shí)際影響，陵水縣政府和陵水縣國(guó)土局應(yīng)與土地權(quán)利人就修建排水溝占用土地的補(bǔ)償及清理施工現(xiàn)場(chǎng)問題依法進(jìn)行善后處理。”已算是對(duì)補(bǔ)救措施比較具體的表述，但也沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。以下兩個(gè)案件是最高人民法院再審案件，罕有明確了行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的賠償責(zé)任。在海南省定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府收回國(guó)有土地使用權(quán)及撤銷土地證再審行政判決書（（2012）行提字第26號(hào)）中如此判決：“責(zé)令定安縣人民政府自本判決送達(dá)之日起15日內(nèi)一次性向定安城東建筑裝修工程公司支付收回土地使用權(quán)補(bǔ)償款135萬元及同期銀行貸款利息。”在王華與定安縣人民政府申訴行政判決書（（2015）行提字第21號(hào)）明確指出：“定安縣人民政府賠償王華損失749851元。”

三、我國(guó)情勢(shì)判決法律制度存在缺陷的法理分析

（一）情勢(shì)判決違背法律至上原則

法治精神的第一要義是法律至上，強(qiáng)調(diào)以既定的法律規(guī)則為根據(jù)進(jìn)行思考和判斷，強(qiáng)調(diào)憲法法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。從情勢(shì)判決適用最普遍的土地征收、房屋拆遷、城市規(guī)劃建設(shè)等領(lǐng)域來看，我國(guó)并不是處在無法可依的狀態(tài)。近年來，《土地管理法》《物權(quán)法》《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》《行政強(qiáng)制法》等對(duì)政府征收拆遷等行政強(qiáng)制行為的法定要件、程序均提供了明確的法律依據(jù)。事實(shí)上是地方政府明知這些法律規(guī)定卻故意違反并刻意加快執(zhí)行速度，以“生米煮成熟飯”的既成事實(shí)“逼迫”法院無奈地做出情勢(shì)判決，這反過來又鼓勵(lì)了行政機(jī)關(guān)繼續(xù)違法行政。

現(xiàn)代社會(huì)中的社會(huì)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，不同社會(huì)主體的價(jià)值觀存在差異是必然的。法律的制定經(jīng)過民主、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦?，立法過程同時(shí)也是各種利益經(jīng)綜合權(quán)衡、博弈的過程，最終通過的法律體現(xiàn)了全體人民意志和利益，明確界定了各類社會(huì)主體的權(quán)利義務(wù)，最終體現(xiàn)了“人民利益”“國(guó)家利益”和“公共利益”。對(duì)于行政權(quán)而言，在法律規(guī)范范圍內(nèi)和法治軌道上運(yùn)行就是實(shí)現(xiàn)了“人民利益”、“國(guó)家利益”和“公共利益”；對(duì)于司法權(quán)而言，法官應(yīng)當(dāng)成為法律的守護(hù)神，在現(xiàn)行法律制度中尋求公平正義，是其行使審判權(quán)的基本原則。法官不能拋開合法與非法這個(gè)最起碼的標(biāo)準(zhǔn)去判斷行政行為的利與弊、成本與收益、公平與效率。至于所謂的利益衡量，筆者認(rèn)為那僅僅是法律存在空白或法律條文不明確時(shí)使用的一種方法論。如果法律已經(jīng)作出了明確規(guī)定，法官還加入自己的價(jià)值觀，去衡量所謂的合理與效果，最終必然導(dǎo)致司法裁判的恣意性和主觀性，顛覆的是整個(gè)法治秩序，更何況司法是國(guó)家權(quán)力的重要運(yùn)作方式，司法公正本身就是“國(guó)家利益”。

（二）情勢(shì)判決中的司法權(quán)僭越了立法權(quán)

法官在司法過程中必須充分尊重分權(quán)原則的法治精神，克制、消極地遵從法律規(guī)范，“法官畢竟是法律的闡釋者而不是法律的創(chuàng)造者”[4]?！熬S護(hù)公共利益、國(guó)家利益”是主張情勢(shì)判決法律制度正當(dāng)性一派的最主要理由。但是，公共利益和國(guó)家利益優(yōu)先于公民基本權(quán)利的正當(dāng)性必須通過法律的明示。具體來說，我國(guó)立法法規(guī)定了法律保留原則，要求限制公民基本權(quán)利的重大事項(xiàng)只能由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)以制定法律的形式規(guī)定。情勢(shì)判決是在違法行政的事實(shí)發(fā)生后，由司法權(quán)直接限制甚至剝奪公民的基本權(quán)利，其實(shí)質(zhì)是認(rèn)為司法可以超越法律甚至是違反法律，無異于主張“法官造法”，違背了法律保留原則僭越了立法權(quán)。尤其是由于“公共利益”“國(guó)家利益”概念內(nèi)涵的模糊性，法官們的自由裁量權(quán)有了極大的發(fā)揮空間。

（三）情勢(shì)判決忽略程序正義

程序正義是實(shí)體正義的前提，要求各類主體在探尋事實(shí)真相時(shí)必須遵循正當(dāng)?shù)牟襟E，采取合法的方式。訴訟中的程序正義可以阻隔法官對(duì)法外因素的過多考慮，排除選擇和適用法律過程中的不當(dāng)和偏向。司法審判按一套開放、公平、透明的程序規(guī)則進(jìn)行，也許最終判決結(jié)果不盡如人意，但因有程序這個(gè)“形式性操作杠桿”，各種不滿都會(huì)自我釋然。一方面，由于“禁止訴外裁判”原則，行政判決不應(yīng)脫離或超越原告的訴求范圍，或是駁回原告的訴訟請(qǐng)求，或是判決撤銷或變更被訴行政行為。情勢(shì)判決置原告的“撤銷違法行政行為”的訴請(qǐng)而不顧，枉自作出行政行為“確認(rèn)違法”卻維持其效力的判決，明顯超越了原告訴求，導(dǎo)致行政相對(duì)人正當(dāng)權(quán)利無法通過法定的救濟(jì)渠道實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)重傷害行政相對(duì)人對(duì)司法的信任。另一方面，情勢(shì)判決中原告訴求是撤銷違法的行政行為，被告也僅就被訴行政行為的合法性進(jìn)行抗辯，雙方根本無需也不可能對(duì)是否“公共利益”或“國(guó)家利益”的問題進(jìn)行論辯，這個(gè)關(guān)乎情勢(shì)判決的致命問題最終完全由法官在作出裁判時(shí)進(jìn)行判斷。無疑，情勢(shì)判決中“公共利益”或“國(guó)家利益”的認(rèn)定明顯違背了程序正義的最基本要求——公平聽證，即各方當(dāng)事人擁有自我辯護(hù)的權(quán)利，裁判者必須在聽取各方當(dāng)事人的申辯后才能做出裁判。尤其是在情勢(shì)判決中，被告理應(yīng)對(duì)“公共利益”或“國(guó)家利益”承擔(dān)更大的論證責(zé)任。

（四）情勢(shì)判決違背法律邏輯

司法裁判是以法律事實(shí)與法律規(guī)范認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，采用的是“規(guī)范+事實(shí)=判決”的三段論演繹的法律方法。情勢(shì)判決一方面確認(rèn)某一行政行為違法，另一方面拋離現(xiàn)成的法律規(guī)則、法律秩序轉(zhuǎn)而兀自衡量國(guó)家利益、公共利益與原告的利益，最后繼續(xù)保持違法行政行為的效力。這種違背法律邏輯，合法性評(píng)價(jià)與有效性評(píng)價(jià)無法統(tǒng)一的判決嚴(yán)重地沖擊著社會(huì)的法治觀念，造成公眾的不解與疑慮，難以獲得人們的普遍認(rèn)同和尊重。

四、新形勢(shì)下我國(guó)情勢(shì)判決法律制度的歸路

絕大多數(shù)法治發(fā)達(dá)的國(guó)家由于有完備的行政程序及救濟(jì)手段和較高水準(zhǔn)的司法裁判并不普遍采用情勢(shì)判決法律制度。即使在情勢(shì)判決法律制度的發(fā)源地日本，隨著法治水平的提升和相關(guān)制度的完善，適用情勢(shì)判決的情形也寥寥無幾[5]。即使在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在2001-2006年期間也僅有5個(gè)案件適用情勢(shì)判決[6]。由此看來，隨著我國(guó)行政程序和司法裁決的完善，情勢(shì)判決法律制度的適用機(jī)會(huì)也將大為降低，在當(dāng)前司法環(huán)境下應(yīng)通過以下措施約束我國(guó)情勢(shì)判決法律制度當(dāng)中違背法治精神的內(nèi)容。

（一）嚴(yán)格規(guī)范并限制情勢(shì)判決

1.提高適用情勢(shì)判決的司法層級(jí)?，F(xiàn)行《行政訴訟法》對(duì)適用情勢(shì)判決的法院層級(jí)沒有任何限制。情勢(shì)判決案件一般較為復(fù)雜，我國(guó)基層法院審判能力較薄弱并容易受制于其他權(quán)力，需要更加專業(yè)且超脫的司法主體進(jìn)行裁判。因此，應(yīng)將情勢(shì)判決的適用層級(jí)提升為中級(jí)以上人民法院，并強(qiáng)調(diào)充分利用庭前交換制度，聽取當(dāng)事人的申辯意見。該類案件無疑屬于重大疑難案件，必須由合議庭提出意向，報(bào)經(jīng)院長(zhǎng)提交審委會(huì)討論審慎決定。

2.強(qiáng)調(diào)情勢(shì)判決書嚴(yán)格說理。判決書的說理是判決的靈魂。情勢(shì)判決的核心是國(guó)家利益或公共利益的認(rèn)定及各種利益的權(quán)衡，當(dāng)這些關(guān)鍵因素確實(shí)缺少客觀標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，主觀評(píng)價(jià)無法避免，司法裁判必然擁有極大的自由裁量空間。這就需要法官充分運(yùn)用法律原則、法律制度、法律邏輯，根據(jù)證據(jù)規(guī)則闡明論證判決理由，特別是要對(duì)所涉當(dāng)事人具體利益、相關(guān)群體利益、以及社會(huì)公共利益等各種利益進(jìn)行科學(xué)的理由論證和交換計(jì)算及最終的價(jià)值選擇進(jìn)行詳盡的釋明。通過強(qiáng)化裁判說理最大限度地提高當(dāng)事人和社會(huì)公眾接受判決書的程度并將司法裁判過程清晰透明置于公眾的監(jiān)督之下，可以有效約束法官的自由裁量權(quán)更可以提高司法的公信力。

3.以司法解釋和指導(dǎo)性案例的方式統(tǒng)一情勢(shì)判決尺度。法制統(tǒng)一的原則要求同樣的法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥倪m用。我國(guó)情勢(shì)判決的涉及狀況復(fù)雜疑難，司法判斷標(biāo)準(zhǔn)不明，導(dǎo)致社會(huì)公眾及當(dāng)事人對(duì)個(gè)案裁判結(jié)果難以產(chǎn)生穩(wěn)定預(yù)期。最高人民法院應(yīng)該專門對(duì)此類案件進(jìn)行全面梳理，發(fā)布司法解釋統(tǒng)一情勢(shì)判決適用，尤其通過最高人民法院發(fā)布典型的、具有樣板性的情勢(shì)判決案例，可以有效地適應(yīng)紛繁復(fù)雜且變動(dòng)不居的社會(huì)變化，避免各級(jí)各地法院出現(xiàn)“同案不同判”“同法不同解”的狀況。

（二）適用其他合理合法的判決方式盡量避免情勢(shì)判決

1.適用行政信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)制度。行政信賴保護(hù)原則指行政相對(duì)人基于行政行為的效力，而對(duì)該行政行為產(chǎn)生合理的信賴?yán)姹仨毜玫奖Ｗo(hù)，強(qiáng)調(diào)的是法律關(guān)系的“穩(wěn)定性”與“持續(xù)性”。行政機(jī)關(guān)是代表國(guó)家行使管理權(quán)能的主體，行政法律關(guān)系更需要具有穩(wěn)定性和持續(xù)性。如果行政機(jī)關(guān)可以隨心所欲地變更行政行為，不但行政相對(duì)人難以預(yù)料、安排自己的生產(chǎn)生活，已衍生出的各種法律關(guān)系還將引起錯(cuò)綜復(fù)雜的利益沖突，其后果更為撲朔迷離無法預(yù)料，政府的信用權(quán)威也不復(fù)存在。我國(guó)2004年的《行政許可法》明確了信賴保護(hù)原則，其第8條規(guī)定：“公民、法人或者其他社會(huì)組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已生效的行政許可?！逼┤缭谇閯?shì)判決中所涉及的大量舊城區(qū)改造的案件往往都是這種情形：行政機(jī)關(guān)在征收行政相對(duì)人舊房時(shí)存在著明顯的行政違法行為，然而在案件的審理時(shí)行政相對(duì)人的房屋已經(jīng)被拆除，并且商品房已經(jīng)在建甚至完成并已出售給眾多業(yè)主。如果司法裁判撤銷被訴的行政行為，則需要拆除已成為違法建筑的商品房，不僅會(huì)造成巨大的損失，并且使各種新的民事法律關(guān)系錯(cuò)亂不堪，將滋生更多的社會(huì)矛盾。實(shí)際上，這類案件判決可以直接適用行政信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度不予撤銷被訴的行政違法行為（當(dāng)然，原告仍有向違法的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利）。雖然采用情勢(shì)判決與適用信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度判決都是維持違法行政行為的效力，但兩者在價(jià)值取舍上是不同的，適用信賴?yán)姹Ｗo(hù)制度的判決關(guān)注重點(diǎn)是個(gè)人利益（即案件中第三人的利益）以及具體的社會(huì)秩序，而適用情勢(shì)判決法律制度關(guān)注的重點(diǎn)是公共利益、國(guó)家利益。具體的個(gè)人利益和具體社會(huì)秩序較之空泛的公共利益、國(guó)家利益更為明顯可察，在司法判決書中的說理更為有力，在民眾接受度和對(duì)法治原則的尊重方面更有優(yōu)勢(shì)。

2.直接判決行政機(jī)關(guān)違法并承擔(dān)賠償責(zé)任。司法實(shí)踐中，絕大部分情勢(shì)判決的做出是由于行政強(qiáng)制措施已執(zhí)行完畢，無法或難以恢復(fù)原狀。這種類型的案件完全符合我國(guó)《行政強(qiáng)制法》第四十一條：“在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷、變更，或者執(zhí)行錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物；不能恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物的，依法給予賠償。”法官可以依此徑直判決該行政行為違法并撤銷該行政決定，但由于存在無法恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物的客觀事實(shí)，依法判決給予原告賠償。這種判決具有明確的法律依據(jù)，其邏輯符合法治的精神及一般民眾的普遍認(rèn)知，也比采用情勢(shì)判決更具合理性和說服力。

（三）從源頭減少適用情勢(shì)判決法律制度的情形

1.完善并強(qiáng)化行政決策事前程序制度。我國(guó)發(fā)生違法而又不可撤銷行政行為的主要原因之一是缺乏完善或不重視行政決策事前程序。譬如，大量出現(xiàn)進(jìn)行情勢(shì)判決的征地拆遷領(lǐng)域，往往是政府在決策過程中不及時(shí)、全面地向社會(huì)公開相關(guān)信息，忽視行政相對(duì)人的知情權(quán)、參與權(quán)，行政決策一旦作出即具有公定力與執(zhí)行力，一系列法律關(guān)系或事實(shí)狀態(tài)隨之展開，導(dǎo)致行政行為違法而房屋已經(jīng)被拆除，土地已建設(shè)，最終造成法院不得不采用情勢(shì)判決的被動(dòng)局面。因此，提升對(duì)行政決策公平效率的認(rèn)識(shí)，完善和改進(jìn)信息公開制度、聽證制度、說明理由制度不但可以保障行政相對(duì)人權(quán)利，還可以有效地增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的溝通交流，發(fā)揮及時(shí)化解沖突的功能，大量減少不可撤銷行政行為的產(chǎn)生，消解情況判決適用的困境。

2.改革行政訴訟中的臨時(shí)權(quán)利保護(hù)制度。我國(guó)行政訴訟法中關(guān)于起訴停止執(zhí)行制度確立的是“一般不停止執(zhí)行，例外停止”原則，以列舉方式規(guī)定了可以停止執(zhí)行的例外。鑒于其他國(guó)家相關(guān)理論與實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)，筆者認(rèn)為應(yīng)該將一般原則和例外規(guī)定反向規(guī)定為“一般停止執(zhí)行，例外不停止執(zhí)行”的原則：“訴訟期間原告或者利害關(guān)系人可以申請(qǐng)停止行政行為的執(zhí)行。但如果行政行為不及時(shí)執(zhí)行可能嚴(yán)重影響國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者第三人利益時(shí)，經(jīng)行政機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院可以決定不停止執(zhí)行。”由行政機(jī)關(guān)或利害關(guān)系人承擔(dān)“國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者第三人利益”舉證責(zé)任。如此，行政相對(duì)人可以通過行使行政訴訟中的臨時(shí)權(quán)利保護(hù)措施，盡量避免難以回轉(zhuǎn)的行政決定成為現(xiàn)實(shí)，督促行政機(jī)關(guān)更謹(jǐn)慎作為，充分發(fā)揮行政訴訟保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益的功能。

3.建立行政訴訟和解制度。長(zhǎng)期以來，我國(guó)行政法學(xué)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為行政訴訟的目的之一是司法機(jī)關(guān)對(duì)被訴行政行為作出合法性判斷以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，并不存在調(diào)解的空間，2015年《行政訴訟法》第六十條仍然規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！钡捎凇缎姓V訟法》第六十二條允許行政機(jī)關(guān)改變或者撤銷被訴行政行為，行政相對(duì)人可以向人民法院申請(qǐng)撤訴，所以在行政審判實(shí)踐中普遍存在名為撤訴實(shí)為和解的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，單一的裁判解決方式不僅無法達(dá)到定紛止?fàn)幍哪康?，還可能激化行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的矛盾。在立法上積極承認(rèn)和規(guī)范行政和解制度，可以更有效的解決行政糾紛。尤其在行政機(jī)關(guān)的行政行為存在事實(shí)不清、程序明顯違法、適用法律不當(dāng)?shù)冗`法性時(shí)，但面臨如判決撤銷該行政行為會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害而可能導(dǎo)致情勢(shì)判決的案件中，行政訴訟和解制度的適用則給法官提供了更為有效、合法的途徑。在這個(gè)過程中，雙方當(dāng)事人可以就爭(zhēng)議中的事實(shí)、依據(jù)的法律和相關(guān)證據(jù)以及利益需求充分而全面地表達(dá)自己的意見，法官擁有指揮、調(diào)控、審查、監(jiān)督的權(quán)力，并適時(shí)為雙方提供協(xié)商、對(duì)話的機(jī)會(huì)和場(chǎng)合，必要時(shí)也可以提出供當(dāng)事人協(xié)商討論的和解方案，最終當(dāng)事人雙方以自愿平等為原則達(dá)成和解協(xié)議，原告認(rèn)為訴訟目的已經(jīng)達(dá)到而申請(qǐng)撤訴。行政和解可以有效地解決前述情勢(shì)判決存在的訴判不一致，補(bǔ)救措施賠償內(nèi)容無法下判的難題，減少行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在訴訟中消耗的大量人力、物力、財(cái)力，舒緩民眾與行政機(jī)關(guān)的對(duì)立情緒，在法律允許的范圍和合理的限度內(nèi)保障個(gè)人利益，維護(hù)國(guó)家利益，其結(jié)果更易被行政相對(duì)人接受，進(jìn)而減輕法院壓力。

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