董事自我交易問(wèn)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

摘要：公司董事自我交易屬于公司交易內(nèi)部化的一種形式，既可以降低交易成本提高交易效率的積極一面，同時(shí)由于董事與公司之間利益沖突，可能損害公司利益。在董事自我交易中，怎么恰當(dāng)處理董事自我交易的問(wèn)責(zé)最有利于公司最佳利益，是當(dāng)前現(xiàn)代公司董事會(huì)治理職能有效發(fā)揮的重要現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。本文認(rèn)為董事自我交易可能對(duì)公司有利，也可能給公司帶來(lái)?yè)p害，不能因噎廢食一棍子打死，而應(yīng)該由法律賦予強(qiáng)制性問(wèn)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)保護(hù)公司利益。

關(guān)鍵詞：董事自我交易；治理職能；利益沖突；問(wèn)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

人都是自利的，這是作為理性“經(jīng)濟(jì)人”的核心基礎(chǔ)。現(xiàn)代公司的運(yùn)營(yíng)管理模式的主要特征之一就是：所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離。董事在管理公司的過(guò)程中出現(xiàn)自身利益和公司利益沖突成為不可回避的一對(duì)矛盾。董事作為公司所有者的代理人，應(yīng)以公司的利益作為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，是現(xiàn)代公司董事會(huì)治理模式有效發(fā)揮的基本要求。基于此，《公司法》第148條規(guī)定了董事對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，第149條規(guī)定了對(duì)忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行了列舉性釋義。筆者認(rèn)為對(duì)董事的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定成為法律上防范董事與公司利益沖突的有力武器。而自我交易則是董事與公司利益沖突的核心。我國(guó)董事自我交易數(shù)量多且質(zhì)量低，交易范圍和數(shù)量還呈上升趨勢(shì)，這是我國(guó)現(xiàn)代公司發(fā)展面臨的嚴(yán)峻形勢(shì)。探討建立一個(gè)比較完整的自我交易追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，顯得尤為緊迫。

一、不能因?yàn)槔鏇_突而完全禁止公司與董事自我交易

雖然利益沖突就像定時(shí)炸彈，隨時(shí)都有可能爆炸，帶來(lái)的損失可能是災(zāi)難性的，能不能對(duì)其完全禁止呢？答案是否定的。并非所有的自我交易全部有害，也不必然給公司帶來(lái)?yè)p失。合理的董事自我交易可以加速交易的達(dá)成，節(jié)約交易成本。比如，公司遭遇財(cái)務(wù)困難的時(shí)候，急需注入資金，這時(shí)候可能找銀行貸款和通過(guò)債券融資都會(huì)存在困難，在這種情況下，公司董事通過(guò)自我交易的方式向公司注入資金，可能給公司的運(yùn)營(yíng)帶來(lái)非常及時(shí)而有力的支撐，幫助公司度過(guò)難關(guān)。在自我交易中如果能夠給雙方帶來(lái)利益，也就不會(huì)存在損害公司利益的風(fēng)險(xiǎn)，往往能夠產(chǎn)生效率上的優(yōu)勢(shì)。

當(dāng)然也不能對(duì)自我交易不采取任何干預(yù)手段。現(xiàn)實(shí)中任何市場(chǎng)不可能是完全有效的，資本市場(chǎng)的完善指數(shù)是其經(jīng)濟(jì)和法治發(fā)展?fàn)顩r的函數(shù)。我國(guó)的資本市場(chǎng)起步較晚，資本市場(chǎng)的有效性還處于比較低的階段，在這種背景下對(duì)董事的自我交易由市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)，必然會(huì)帶來(lái)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。并且公司股東人數(shù)巨大，如果把公司運(yùn)營(yíng)管理等事交由股東決定，必然帶來(lái)效率上的巨大障礙。不符合公司的利益，也絲毫不能阻卻公司自我交易的利益沖突。因此越來(lái)越多的人同意在公司法和公司章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，董事會(huì)具有獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的權(quán)力，股東會(huì)不應(yīng)任意干預(yù)。但是股東會(huì)與董事會(huì)有各自的職權(quán)，因此股東會(huì)能夠?qū)Χ聲?huì)產(chǎn)生制衡的權(quán)力往往限于章程制定、修改權(quán)，董事任免權(quán)及薪酬決定權(quán)，以及重大決策批準(zhǔn)權(quán)。 公司股東大會(huì)雖然在一定程度上具有制約公司董事會(huì)的職能，但是不能從根本上調(diào)節(jié)董事與公司之間的因?yàn)樽晕医灰讕?lái)的利益沖突。

二、由法律賦予完全公平的強(qiáng)制保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)才是解決董事與公司自我交易利益沖突的有效手段

如上文所說(shuō)，自我交易既可能給公司帶來(lái)效率上的利益，也可能因?yàn)槔鏇_突讓公司蒙受損失。對(duì)其不利的一面不能因噎廢食，全盤(pán)否定；當(dāng)然更不能走向反面，放任自由而不加干預(yù)。由法律賦予強(qiáng)制保護(hù)才是最合適的解決問(wèn)題的方法。這一強(qiáng)制保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)就是對(duì)董事自我交易的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，完全公平標(biāo)準(zhǔn)——程序公平且實(shí)體公平。實(shí)體公平是指交易的條件公平，而程序公平則是通過(guò)公平的交易程序達(dá)成交易和交易條件。雖然說(shuō)公平交易也有一個(gè)范圍，主要是指通過(guò)交易的討價(jià)還價(jià)最后在一定的范圍內(nèi)達(dá)成交易的條件。但是完全公平標(biāo)準(zhǔn)比起合理注意要求嚴(yán)格了很多，可以說(shuō)對(duì)商事判斷的尊重已經(jīng)蕩然無(wú)存。為什么在自我交易中要采取這么嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)呢？作為公司運(yùn)營(yíng)管理者，在公司決策過(guò)程中，應(yīng)該尊重董事基于當(dāng)時(shí)條件的商業(yè)判斷，商業(yè)判斷規(guī)則是免除經(jīng)營(yíng)管理人員在商業(yè)運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)方面責(zé)任的規(guī)則，條件是該業(yè)務(wù)屬于公司經(jīng)營(yíng)管理者的職責(zé)范圍，同時(shí)管理者出于內(nèi)心善良考慮且有足夠合理依據(jù)可以說(shuō)明這一點(diǎn)。 即使在事后沒(méi)有達(dá)成最優(yōu)的效果，就算商業(yè)決策存在一定的失誤，也不能在事后對(duì)董事合理的商業(yè)決策進(jìn)行追責(zé)。對(duì)于董事的自我交易則是受首要問(wèn)題就是董事與公司的利益沖突，在這種情況下，很難相信董事會(huì)將公司的利益置于自己利益之上。即使董事不追求自身利益，也可能在決策中不自然的偏袒而損害公司利益。更何況在市場(chǎng)上具有同質(zhì)性的商品時(shí)，公司也沒(méi)有必要不利用市場(chǎng)而選擇和董事進(jìn)行自我交易。即使市場(chǎng)上沒(méi)有同質(zhì)性質(zhì)的商品，也只有在非常少數(shù)的情況下，公司董事可以為公司提供不能替代的商品。也就是公司與董事之間的交易應(yīng)該屬于例外情況，在一般情況下應(yīng)該鼓勵(lì)公司利用市場(chǎng)，減少董事與公司利益沖突的可能，盡量規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

三、董事自我交易的程序公平

前文中已經(jīng)說(shuō)到過(guò)程序公平是指通過(guò)公平的交易程序保證公平的交易和交易條件。只有通過(guò)公平的交易才能規(guī)避自我交易的利益沖突，興利除弊服務(wù)于公司的最佳利益。雖然法院是最終公平的守護(hù)者和評(píng)判者，但是公司經(jīng)營(yíng)的事情動(dòng)不動(dòng)就請(qǐng)求法院裁決，顯然不存在可能，那要怎么才能在自我交易的過(guò)程中保持公平呢？一種用于排除董事和公司之間利益沖突“污點(diǎn)”的“清洗”機(jī)制，可以有比較好的作用。在排除了董事與公司之間利益沖突的“污點(diǎn)”之后，參與決策的董事沒(méi)有了利益沖突，相信其可以保持中立，客觀公正地作出經(jīng)營(yíng)判斷。該機(jī)制可以利用利益披露、沒(méi)有利益沖突的董事批準(zhǔn)和股東批準(zhǔn)這三種工具，來(lái)排除董事與公司自我交易中的利益沖突，達(dá)成公平的交易。

首先是利益披露。陽(yáng)光是最好的防腐劑，暗線操作是腐敗的溫床。利益披露就是運(yùn)用了這個(gè)原理，在公司與董事進(jìn)行自我交易之前，要求關(guān)聯(lián)董事進(jìn)行利益披露，以降低交易成本。現(xiàn)在我國(guó)《公司法》還沒(méi)有關(guān)于董事自我交易利益披露機(jī)制。

其次是中立董事的批準(zhǔn)或者認(rèn)可。在排除了有利益沖突的董事后，有理由相信中立董事的決策會(huì)趨向中立和公正。由他們代表公司進(jìn)行決策應(yīng)該可以達(dá)成公平的交易條件。

第三是股東的批準(zhǔn)或者認(rèn)可。股東是公司的終極所有者，由股東對(duì)董事的交易進(jìn)行批準(zhǔn)或認(rèn)可，當(dāng)然能夠有比較大的公信力。

以上三個(gè)手段，厲害關(guān)系股東利益披露可以降低交易成本，無(wú)利害關(guān)系的董事或者股東，可以作為中立的決策者，代表公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)判斷，以程序上的公平機(jī)制來(lái)促成交易條件的公平。同時(shí)我們也應(yīng)該看到并不是程序公平就一定實(shí)體公平，好的決策機(jī)制未必就會(huì)做出好的決定，只是在一定概率上保證實(shí)體公平的可能。在自我交易中核心問(wèn)題在于，中立決策者是否能排除利益沖突的“污點(diǎn)”，只要基于公司客觀情況真正的獨(dú)立決策，而沒(méi)有必要顧忌經(jīng)濟(jì)或者人情等各方面的不獨(dú)立因素。

四、追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

董事自我交易標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建是一個(gè)系統(tǒng)復(fù)雜的法律問(wèn)題，需要考慮市場(chǎng)機(jī)制的作用和法律體系完善程度等諸多方面的具體情況。我國(guó)資本市場(chǎng)和公司控制權(quán)市場(chǎng)還不完備，并非萬(wàn)能的，如果不對(duì)董事自我交易進(jìn)行法律上的強(qiáng)制規(guī)范，那么董事一定會(huì)不擇手段地通過(guò)機(jī)會(huì)主義行為來(lái)排除忠實(shí)義務(wù)的適用；更何況市場(chǎng)失靈時(shí)對(duì)此無(wú)能為力，完全無(wú)法阻止不公平自我交易的泛濫，所以必須采用強(qiáng)制性法律規(guī)范調(diào)整自我交易。

筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行構(gòu)建：

（一）對(duì)董事自我交易的范圍進(jìn)行細(xì)化和規(guī)范

在法律上對(duì)自我交易進(jìn)行了準(zhǔn)確界定才能做到有的放矢，否則會(huì)陷入決斷不能的紛亂。范圍應(yīng)該包括：1.董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及其近親屬；2.與董事、監(jiān)事、以及高級(jí)管理人員之間存在合伙共同入股等相互關(guān)系的交易實(shí)體；3.公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員交叉任職公司之間的交易。

（二）完善法律責(zé)任體系建設(shè)

對(duì)相關(guān)董事的披露要求進(jìn)行細(xì)化，可能對(duì)公司資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益等方面產(chǎn)生重要影響的交易合同，或者在交易金額達(dá)到一定比例或者數(shù)量的自我交易，有利益沖突關(guān)系的董事應(yīng)該進(jìn)行披露。應(yīng)該對(duì)獨(dú)立董事的中立性，有比較明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一般有直接和間接利益關(guān)系的董事都應(yīng)排除在外、其次應(yīng)該綜合具體情況考慮各種利益沖突，盡可能地排除干擾其客觀判段的各種利益沖突，使中立決策者具有獨(dú)立性。

（三）發(fā)揮股東大會(huì)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督職能

正如有學(xué)者指出的“股東會(huì)的權(quán)力是作為最終控制董事會(huì)行為而不是代替董事會(huì)從事業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)而存在的 ”，股東大會(huì)本就是一個(gè)對(duì)董事會(huì)一個(gè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，在自我交易方面，可以賦予股東會(huì)事后審查的權(quán)限。

注釋：

王玲：《完善我國(guó)董事自我交易的法律規(guī)制》 載《法治與社會(huì)》2008年第09期（下）

王娟：《論商業(yè)判斷規(guī)則的引進(jìn)——以股東派生訴訟為視角》2015年山東科技大學(xué)碩士學(xué)位論文

蘇相中：《芻議董事自我交易的規(guī)制理念》載《商界論壇》2013年19期

張開(kāi)平.英美公司董事法律制度研究.法律出版社.1998：315.

作者簡(jiǎn)介：

梁吉升，工作單位：海南省預(yù)備役師步兵二團(tuán)；學(xué)校：中國(guó)人民大學(xué)；學(xué)位：學(xué)士；研究方向：民商法學(xué)。