CISG

胡棕

摘 要：違約損害賠償是合同違約中受損害方最常見的救濟方法。其中的減損規則實質上屬于受損害方的單方行為，在損害發生后如不減少自己的損失，則就損失擴大部分不能獲得賠償。這樣的規定符合誠實信用原則，保護了合同雙方利益。各國國內法中對減損規則都做了不同規定，增加了國際貿易的阻礙，《聯合國國際貨物銷售合同法公約》出臺了一套適合國際商事的違約損害賠償規則，減損規則也得到了各締約方的認可。

關鍵詞：CISG；違約損害；減損規則；適用

中圖分類號：D922.29 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）18-0193-02

減輕損害規則最先是從英美判例法上發展而來，后來美國《統一商法典》《德國民法典》《意大利民法典》中均對減損規則做出專門規定。但兩大法系對違約的處理方法存在根本差異：英美法中，守約方在對方違反合同義務后，負有采取合理措施減少損失擴大的義務，而無論其是否存在過錯。而大陸法系國家認為，合同一方違約后，另一方采取措施以減少損失屬于道義上的行為，只有在他也存在過錯時，與違約方構成共同過失，根據過失相抵原則，對擴大的損失不予賠償[1]。

正是由于兩大法系的差異，在國際商事交往與國際貿易日趨頻繁的今天，CISG公約將兩大法系包括減輕損失規則的相關損害賠償規則進行統一與協調，具有重要意義。①

一、減損規則的性質

減損經常伴隨它的一個搭配是減損義務，然而減損究其本質是否屬于受損害方的義務呢？我們可以先從違反減損義務的后果來討論，各國國內法與CISG，基本上都只規定了守約方未采取合理減損措施時不能就損失擴大部分獲得賠償。換句話說，未減損一方并不需要承擔類似違約方的違約損害賠償責任。因此，減損義務其實是受損害一方的一種不真正義務，它并不具有合同項下義務所具有的強制執行力，不產生額外的責任。只要受損害方不去主張因自己未減損而導致的損失擴大部分，那么也無需再談減損義務了。

二、減損措施的合理性措施

1.預期違約下的減損措施。在預期違約的情況下，受損害方可以做的通常是停止履行或者宣告合同無效并作替代交易。筆者認為先期違約下，守約方宣告合同中止或是解除合同也是公約減輕損害規則的內在要求。公約第77條主旨是鼓勵減輕損失，在預期違約的情況下，一方在可以采取通過轉售、進貨或其他措施來減輕違約造成的損失時， 應當按照公約第77條規定的程序宣告合同中止或解除合同，并采取此等措施來減輕損失而非坐待合同履行日的到來。特別是將構成根本違約時，如果一方沒有中止履行、宣告合同無效而是堅持要求另一方履行合同， 或者買方或賣方在對方出現嚴重違約時，宣告合同無效后沒有進行替代交易，就很有可能被認定為沒有合理減損。但這也不能排除無辜方不中止合同或宣告合同無效而是要求實際履行的權利，這需要考慮合同是否有實際履行的可能性。

2.實際違約下的合理減損措施。在一方實際違約的情況下，對方可以視情況做出替代交易、繼續履行合同等措施。當違約情況發生以后，締結替代性合同是避免損失擴大的更有效的措施。當然締結替代性合同不要求非得解除原合同[2]，只要雙方締結能夠替代原合同的合同也是指替代交易，如要求合同雙方進行補貨或者轉賣給他人。此外，在合同可以繼續履行的情況下，非違約方也可以要求違約方繼續履行。如在企業與券商簽訂上市輔導協議中，因券商過失沒有按協議的要求完成企業上市，造成損失。最佳的解決辦法并非立刻終止合同，更換券商。相反，由于上市輔導已在進行中，只有先前券商最了解上市進程及具體情況，損失發生后，企業應當積極與主辦券商溝通、協調，找出最佳的解決辦法，繼續履行合同，一方面可以節約尋找下一中介以及交接的成本，同時，企業成功上市的可能性也會增加。

三、減損規則的適用

1.預期違約下的減損規則適用。在預期違約情況下，守約方是否有減損義務，主要有兩種觀點：一種觀點認為，CISG第77條的目的就在于減小損失，因此受損害方在能夠預見對方違約和自己潛在受損后，就應該采取措施減小損失。第二種觀點認為，在一方當事人提出違約后，守約方是有選擇權的，既可以選擇承認預期違約，請求損害賠償；也可以選擇拒絕承認，要求繼續履行合同。筆者更認同第二種觀點，因為預期違約有其特殊性，它并沒有構成實際違約，即使一方提前做出預期違約說明，也可以在履行期限屆滿前，撤回預期違約的意思表示，從而不會構成實際違約，守約方自然有權利期待對方履行義務。如果債權人選擇了繼續履行合同就會引發新的問題，守約方在等待期間，是否應該采取措施防止損失擴大呢？債權人有否權利獲得損害賠償，實際上屬于減損規則與繼續實際履行之間優先適用的問題。筆者認為，債權人若選擇了請求繼續履行，那么在請求期間由于經濟活動的特點，其損失可能會擴大。請求履行的結果若不被法院所認同，那么擴大部分的損失，就需要自己承擔。因此，即使債權人選擇了繼續履行合同，也應該在等待期間采取積極的措施防止合同的事實違約。減損規則應被作為一項原則，在預期違約發生后立即適用，這并沒有影響債權人選擇繼續履行的權利，只是規定在某些債權人不理性地選擇繼續履行將會造成不必要浪費的案件中，對債權人能夠獲得的損害賠償進行調整。促使債權人在司法實踐中，通過對事實的合理分析，來決定是否選擇繼續履行。

2.實際違約下的減損規則適用。在實際違約中討論減損規則的適用，其實在討論減損規則與實際履行的優先適用問題。一方違約后，守約方自然可以要求對方繼續履行，采取補救措施，或者請求損害賠償的選擇權利。但是隨著經濟的發展，合同法的價值取向和目的在發生改變，已經從維護私人利益變為鼓勵市場交易，合理配置社會和經濟資源，若債權人選擇了請求繼續履行，履行可能成為一個不理性的行為，會導致損失的擴大，那么債權人選擇救濟方式權利應讓位于債權人的減損義務。事實上，當守約方面臨對方實際違約后，他做出的選擇不僅是上述討論的兩個方案擇一即可，更多的是要結合個案情況。比如一些很難尋找替代交易的特殊標的物，強制履行就顯得艱難，受害方就不得不放棄請求繼續履行的權利，而尋求補救措施減少損失。而如果是一般標的物，在信息化的今天出現一般違約后，買方完全可以補進貨物或選擇替代交易。所以，在實際違約中，減損規則與實際履行并不沖突，減損規則總是適用，當然在適用的過程中，要結合具體個案的處境情況。

3.減損規則適用時的舉證責任。當非違約方向違約方提出因被告違約而造成的損失賠償時，違約方也擁有抗辯權即非違約方并未盡到CISG第77條要求的減損義務。由違約方提出抗辯，自然也就承擔舉證責任。違約方不僅要證明違約發生后，存在一個非違約方可以完成的減損機會，只要原告采取行動即可減少損失。同時違約方還要證明，非違約方在這種情況下沒有合理履行自己的減損義務，那么違約方就能夠對非違約方這種不作為帶來的損害后果免除賠償責任。因此，證明非違約方沒有恰當履行其應盡的減損義務，并導致了損失擴大的證明責任在違約方。且CISG第77條只規定了非違約方需要采取合理措施減少損失，并沒有要求非違約方要提出證明證據，那么當違約方無法提出相反的證據證明違約方未采取有效合理的措施時，可以默認為非違約方采取的行為是適當合理的。

四、減損規則在我國的適用

1.我國法律關于減損義務的規定。我國法律關于減損規則的規定主要體現在《民法通則》第11條與《合同法》第119條之中，我國法律關于減損的規定與公約中規定大致相同，合同法第119條還規定了減損費用的承擔，但是二者還是有些許差異。首先，我國對非違約方的要求更低。合同法第119條規定非違約方應當采取措施“防止損失的擴大”，而公約對非違約方的要求則是“減輕”由于違約而引起的損失，因此按照我國合同法更容易認定非違約方完成了減損義務。其次，我國合同法第119條對“利潤的損失”是否應當賠償的規定仍是空白。利潤本是雙方達成合同后，非違約方能夠獲得的，我國法律并沒有規定非違約方可以就利潤的損失請求賠償，這將不利于刺激非違約方減損的動力，不利于交易的進行。

2.對我國法律關于減損規則的思考與建議。前文討論了我國合同法第119條規定的不完善之處，這給非違約方和違約方都留下了可乘之機，使得交易雙方在違約發生之后都不能竭盡全力減少損失承擔責任。這樣會增加交易雙方的不信任與交易關系的不穩定，不利于雙方實現交易利益最大化，也是對社會資源的一種浪費。如果能夠對合同法第119條的規定進行相應的改進，給合同雙方當事人以適當的行為指引，就能夠更加有效地避免這種不利局面地出現。

減損并非受損方的真正義務，因此減損從本質上屬于受損方的自愿行為，如果我國可以出臺司法解釋用以規范非違約方的責任，避免受損方承擔過重風險來減損，既可以有效激勵受損方及時采取合理措施減小損失，避免浪費，也可有效減輕司法負擔，避免不必要的訴訟。通過這樣的明確，可以在相當程度上避免在適用《合同法》的案件中的差異化。

五、小結

減損義務本是英美法系中基于誠實信用原則而產生的一項古老規則。在國際貿易發展之中，越來越多的國家將其移植到本國法的規定中，CISG也將減損規則納入公約之中。這不僅體現了誠實信用原則，也符合現代社會倡導的減少浪費、鼓勵節約、優化社會資源、促進經濟發展的時代精神，既促進國際貿易的統一化，也保護了合同雙方當事人的利益。當然，減損規則在適用的過程中不僅要符合公約內的法律規定，更要結合個案實際考量，保護合同雙方的利益。我國在移植過程中，尚有欠缺，在司法實踐中還需要各方有豐富的經驗，如能彌補我國法律規定的不足，相信減損規則一定會幫助促進我國貿易發展，增強市場活力。

參考文獻：

[1] 虞汪日.《聯合國國際貨物銷售合同法公約》違約損害賠償減輕損失規則[J].湖北社會科學，2012，（1）.

[2] 韓世遠.減損規則論[J].法學研究，1997，（1）.

[責任編輯 李春蓮]