標準必要專利中的FRAND原則探析

呂子喬

摘 要 標準必要專利（SEP）指實行一些標準所必不可少的專利，它同時具有私權屬性和準公共品屬性的特點，形成了個人利益和公共利益之間的矛盾。公平、合理、無歧視（FRAND）原則有助于規制SEP持有者濫用標準的行為，但因其模糊性和不確定性，無法完全發揮預期的作用。華為訴IDC公司專利許可案是我國法院第一個依據FRAND原則作出判決的SEP案件， 對FRAND承諾的效力和適用FRAND原則的主要因素的界定有著重要的指引作用。

關鍵詞 標準必要專利 FRAND原則 華為訴IDC案

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A

1標準必要專利的特征

在我國標準化體制改革的背景下，標準在許多行業都發揮著不可或缺的作用。由于標準在很大程度上依托于受專利保護的技術，形成了實行某些標準所必不可少的專利，即標準必要專利（Standard-Essential Patents，簡稱SEP）。近年來，SEP的數量在世界范圍內迅速增長，2016年，歐洲電信標準協會ETSI數據庫中擁有SEP數量前10的國家及地區所擁有的SEP總和就達到了134075件，關于SEP的商業協議也隨之急劇增加。然而，專利是個人或組織智慧和思想的集中體現，往往需要消耗大量時間和資源，相應的專利所有人就對專利享有使用、處分和收益的權利，專利因此具有強烈的私權屬性。與此同時，標準在相關行業內被不特定的行業相關人所參照，具有公共性、開放性和一定的強制性，因此標準具有了準公共品的屬性，它是工業生產中最佳秩序的體現，是產品交流的“通用語言”。由專利和標準結合而來的SEP，同時具有了私權屬性和準公共品屬性的特點，也由此帶來了個人利益和公共利益之間的矛盾：SEP持有者不可避免的想要通過SEP回收成本并獲取更大的利益，就可能通過SEP的不可替代性獲取優勢地位，從而逼迫標準實施者簽訂不公平的條款、拒絕許可其他競爭者實施SEP或濫用禁令，進而損害標準實施者的權益，使市場處于不公平競爭的狀態，侵害公共利益。同時，標準實施者為了以更小的代價使用SEP，可能利用法院審判周期較長的漏洞和先行使用標準的便利，在使用SEP的同時消極對待與SEP持有者的溝通談判，侵犯SEP持有者的私權，損害專利研發者進行科研創新的熱情。在私權與準公共品屬性的矛盾下，SEP糾紛案件在世界范圍內不斷出現，如何從上述兩方面進行法律規制以尋求SEP持有者與標準實施者間的平衡并減少SEP糾紛，成為了理論界關注的焦點。

2 FRAND原則的內涵

為了對SEP持有人濫用標準獲取不正當競爭優勢的行為進行規制，產業界提出了公平、合理、無歧視（FRAND）的專利許可原則，因其符合人類本能的正義理念，FRAND原則得到了廣泛的認可，例如幾十家標準化組織早早就接受了該原則，并期望其在SEP許可中能夠起到基礎性的作用。加拿大學者Norman等認為，將FRAND原則應用于SEP許可，應該遵循以下七項準則：（1）防止SEP持有者對標準實施者進行“專利劫持”；（2）減少SEP許可費的“累計疊加效應”，避免標準實施者承擔過高的不合理的許可費負擔；（3）SEP許可費應當反映出SEP相對于替代專利的增量價值；（4）SEP許可費應當均衡體現SEP對于技術標準和標準實施者的價值；（5）SEP許可費不應當反映技術的標準化所增加的任何附加價值，即SEP不應當附加“技術標準的價值”；（6）維護并激勵SEP持有者進行發明創造的熱情；（7）適當地激勵SEP持有者參與標準制定的過程。然而，在實踐中，基于以下一些原因，FRAND原則卻并沒有完全發揮出預期的作用。

首先，FRAND原則本身便具有不確定性和模糊性。FRAND原則意為SEP持有者在許可標準實施者使用SEP時應當遵循“公平、合理、無歧視”的原則，其高度的概括了SEP許可中需要遵守的基本準則，且符合公平與正義的價值觀念。然而，正是因為FRAND原則的概括性和指導性，缺少了具體條文或規則的支撐，降低了FRAND原則的具體作用。在實踐中，如果一項SEP耗費了巨大的成本，研發成功后支撐了一項標準的實行且其具有完全的無可替代性，對整個產業的發展都有極其重要的促進作用，那么SEP許可費中適當附加一些標準的價值是否符合“公平與合理”呢？“無歧視”原則意味著應當平等地對待標準使用者，但不同標準使用者的資金能力、利潤水平、經營范圍以及對SEP和標準的依賴性等因素都不盡相同，如何確定SEP費（率）才能在繁多的變量影響下真正的做到“無歧視”呢？這些爭議不僅在理論中存在，在實踐中也難以確定，且由于SEP持有者和標準實施者不可避免的會站在自己的角度對相關規則進行闡釋，雙方的分歧很容易就會導致SEP許可的爭議。

其次，許多標準組織要求SEP持有者承諾按FRAND原則進行SEP許可，但卻普遍不給出該原則的明確含義、不鑒定對標準中的必要專利權利要求、不參與當事人之間就“公平、合理、無歧視”原則所發生糾紛的解決。原本，標準組織對標準的構成、SEP在標準中的的地位、SEP的真實經濟價值、SEP是否可被替代等因素均有深刻的理解，也在考量是否將專利納入標準時有很大的主動權和注意義務，其應當在標準制定以及吸納SEP時對SEP持有者和標準實施者的重要權利義務要求進行具體解讀，但目前國際上的大多數標準制定組織出于成本預算或者防止壟斷現象等考慮，都采取置身事外的態度，并未建立糾紛解決制度。因而，SEP持有人與標準實施者產生糾紛時缺少明晰的規則參考和有效的前置解決程序，只能采取司法途徑，耗費大量的時間與精力。

3 華為訴IDC案中適用FRAND原則的主要因素

隨著世界經濟一體化的發展和產業水平的提高，我國的標準化體制改革不可逆轉，這對各行業的發展以及政府對市場的監管有著重要意義，與標準伴隨而來的標準必要專利中的FRAND原則也應當得到更加明晰的解讀。在這一層面上，相關的司法判例也許能給出一定的指引。

備受關注的華為訴IDC公司專利許可案是我國法院第一個依據FRAND原則作出判決的SEP案件，也是第一個由法院確定的以FRAND使用費率計算標準實施者向SEP持有人支付許可費用的亞洲案件，它界定了有關FRAND原則和SEP的一些關鍵因素，對中國的相關標準制定活動產生了重大影響[]。華為公司是一家總部設在深圳的中國公司，它是世界上最大的電信設備制造商之一。美國交互數字集團 （Inter Digital Group，簡稱IDC）是美國一家專利許可經營企業，主營2G、3G、4G設備的許可專利。2009年9月，IDC加入了歐洲電信標準協會（ETSI），并承諾以FRAND條款許可標準實施者使用相關SEP。華為作為電信設備制造商，須使用IDC持有的相關SEP，雙方就這些SEP的許可使用費進行了多次協商，卻并不順利。2012年，IDC要求華為公司為相關SEP簽訂非排他性的專利許可協議，許可費為華為銷售額的2%，還要求華為公司將其所有的專利免費許可給IDC。然而，IDC對蘋果、三星等公司的最低許可費率為0.019%，與給予華為的許可條件相差甚遠，華為希望IDC能以FRAND原則確立其專利許可費率，但IDC并不同意以相同的許可費率進行許可。雙方談判無法達成協議，于是IDC公司在美國法院起訴華為，除了索取賠償以外，還試圖尋求法院的初步和永久性的禁令。2011年12月，華為向深圳市中級人民法院提起了關于IDC的訴訟，起訴IDC通過非法行為濫用其主導市場地位，如差異化定價，綁定和拒絕交易等行為，并在專利許可費用中違反了FRAND義務。該案涉及以司法確立FRAND原則下的許可費率問題，法院必須為IDC的FRAND義務找到正確的法律依據，并判斷IDC是否違反FRAND原則，從而確定合適的專利許可費率。在國內案件無先例可循的情況下，該案的判決具有一定的指引作用，引發了國內外廣泛的關注。最終，深圳市中院判決IDC違反了FRAND義務，IDC許可華為的相關SEP的許可費率不得超過華為無線設備實際銷售價格的0.019%。后華為與IDC公司均提起上訴，廣東省高級人民法院于2013年10月做出駁回上訴、維持原判的判決。

在本案中，一項核心的問題就是IDC的對標準組織所做出的FRAND承諾的效力應當如何界定。顯然，IDC公司認為FRAND承諾僅僅是對于潛在的專利許可協議的“邀請”，而非正式的合同內容，也沒有具體明晰的許可條款，因此FRAND承諾并沒有形成法律意義上的合同或協議，法院不能憑空創造出雙方的合同關系。而華為則認為，IDC的FRAND承諾是其進入相關標準的重要依據和前提，具有法律效力和約束作用，應當成為雙方專利許可協議的一部分。

本文認為，IDC的FRAND承諾是對于潛在標準實施者的一種特殊的要約邀請。首先，FRAND承諾中并沒有載明標的物、許可費等關鍵因素，也沒有載明任何具體的許可條款，SEP持有者僅僅承諾了將向潛在的標準實施者以公平、合理、無歧視的基本原則提供SEP許可，卻并沒有提出許可合同本身的內容。因此，很難將FRAND承諾認定為SEP持有者和標準實施者的合同關系，這影響到界定雙方是專利侵權責任還是合同違約責任的問題。其次，FRAND承諾表明SEP持有者愿意按照FRAND原則向標準實施者提供專利許可，但僅僅有FRAND承諾不能讓SEP持有者獲利，也無法使他人立即實施標準，只有當標準實施者需要實施標準且與SEP持有者達成許可協議時，FRAND原則才具有具體合同上的效力，因此，FRAND承諾應當是SEP持有者對潛在標準實施者的要約邀請或要約。最后，由于FRAND承諾針對不特定的相對人，是希望標準實施者向自己提出SEP使用意愿的意思表示，應當認定為SEP持有者對標準實施者的要約邀請。又因為一般的要約邀請往往不受拘束，雙方可以任意對合同內容進行協商，而FRAND承諾卻因公共利益的需要而使承諾人受到一定的拘束，因此，FRAND承諾具有其特殊性，即SEP持有者所做出的FRAND承諾應當具有約束效力。

最終，法院的判決中并沒有將FRAND承諾視為IDC與華為的合同關系，而是依據誠實信用原則和相關法律規定做出判決?！睹穹ㄍ▌t》第四條規定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！薄吨腥A人民共和國合同法》第六條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！闭\實信用原則在我國民法體系中具有很高的地位，是法官判定民事案件的指導性原則。據此，IDC在進入相關標準時對標準組織進行FRAND承諾，以此獲得進入標準的話語權，就應當在專利許可時嚴格遵守FRAND承諾，否則就使得IDC通過承諾進入標準從而獲取利益，卻無需遵守自身進入標準時作出的承諾，違反了權利和義務的一致性，也違背了公共利益的需要。在華為訴IDC一案中，判決結果將誠實信用原則與FRAND原則相結合，此時的“誠實信用”與“公平合理無歧視”具有很強的一致性。

同時，2016年4月1日起施行的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第24條第2款和第3款詳細規定了專利權人不得故意違反其承諾FRAND原則之許可義務，否則，當發生侵權糾紛時，法院應根據FRAND原則確定SEP的許可條件。國家工商行政管理總局頒布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》（于2015年8月1日起施行）第十三條規定：經營者不得在其專利成為標準必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。據此，以上司法解釋和規定雖然施行日期晚于華為訴IDC一案，無法被該案適用，但以上條款的補充仍十分及時，其將為我國標準化進程中發生的SEP糾紛提供更加明確的法律依據。以立法形式加強對SEP中的FRAND原則效力的確認，符合民法體系中誠實信用原則的要求，有利于防止專利劫持和壟斷行為，對于完善市場競爭機制、加強對市場的監管、維護公共利益等方面有著重要的作用。

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